公诉机关平顶山市X区人民检察院。
被告人何某，男，1973年2月11日。因涉嫌犯贪污罪于2011年5月20日被湛河区第某分局刑事拘留，2011年6月3日经平顶山市检察院批准并执行逮捕。
辩护人代某某，河南首位律师事务所律师。
平顶山市X区人民检察院以平湛检刑诉[2011]X号起诉书于2011年10月9日向本院提起公诉，指控被告人何某犯贪污罪。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2011年10月25日公开开庭对本案进行了审理，平顶山市X区人民检察院指派检察员姜磊出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人代某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平顶山市X区人民检察院指控：2010年11月，平顶山市X区X路办事处柏楼村X村荒山荒地8.1亩做坟地使用，每亩价格为8.5万元，期限50年。柏楼村村委会委员何某利用其负责该项事宜的工作之便，将其中的6.7万元非法占为已有，用于个人日常消费。
公诉机关当庭出示了相应的证据。
公诉机关认为被告人何某利用职务之便，贪污6.7万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第某百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确定充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人何某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。
被告人何某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为自己不是国家工作人员，不应当认定为贪污罪。
辩护人代某某认为，被告人何某系柏楼村X村委会委员，其所参与处理的事务系柏楼的内部事务，故被告人何某在本案中的身份不应当被认定为国家工作人员。因此，被告人何某的行为应当认定为职务侵占罪。被告人何某具有自首情节，且当庭认罪态度较好，有极强的悔罪表现，且已退还了全部赃款，建议法庭对其判处有期徒刑缓期执行。
经审理查明，2010年，平顶山市X村经两委会研究决定有偿使用该区X村X.1亩荒山荒地，协议确定价格为每亩9.3万元，在实际执行中按每亩8.5万元，总计为67万元。柏楼村X村委会委员何某具体负责该项事务。被告人何某在处理该项事务过程中，利用其职务之便，与卫某村的有关人员私下协商将地价确定为每亩7.5万元总计57万元（其中1万元约定出路问题解决后支付），公诉机关认定何某在处理迁坟事务过程中，支付相关费用3.3万多元，将其中的6.7万元非法占为已有。
另查明，被告人何某于2011年5月20日，主动到平顶山市X区反贪局投案并如实供述了自己的犯罪事实。另外，被告人何某在湛河区人民检察院处理该案期间已将其在本案中的犯罪所得予以退缴。
认定上述事实的证据：
1、被告人何某的供述，证实了2010年柏楼村经两委会研究决定由被告人何某为迁坟组组长，负责城中村改造迁坟事宜。后被告人何某与卫某村的卫某X、卫某达成一致，有偿使用卫某村荒山荒地8.1亩，每亩地价格为7.5万元总计57万元，在此基础上，被告人何某指示卫某X将每亩地价格增加了1万元后按每亩8.5万元总计67万元给村X村书记徐某及两委会汇报。报账后，会计朱XX先后共交给被告人何某土地使用费67万。后被告人何某实际支付卫某X56万，并约定其中1万元待出路问题解决后另行支付。另外，被告人何某在办理迁坟事务活动中支出了大约3.3万元，将下余的6.7万元左右据为已有。
2、证人证言
&#x;证人卫某、卫某X的证言，证实了2010年被告人何某通过与卫某X协商有偿使用卫某村的荒山、荒地做坟地使用的事实。
&#x;证人卫某X的证言，证实了以下事实：其一，2010年6月，被告人何某同卫某X、卫某协商将卫某村X村作坟地使用事宜，双方最终达成一致，荒山、果园共计7.6亩，每亩x元，共计x元（0.5亩共用土路X村不支付转租费）；其二，2010年7月2日应被告人何某的要求卫某X将荒山荒地每亩x元使用费改成每亩x元总计67万元；其三，卫某X最终收到被告人何某交来的荒山荒地款x元，下欠1万元至今未给。
&#x;证人赵某、徐某、朱XX的证言，证实了2010年元月份，柏楼村为安置坟地的拆迁，经两委会研究，由村委会委员何某具体负责这项工作，最终在何某的促成下，确定使用卫某村的荒山荒地大约7.5亩，加0.6亩的土路，共计8.1亩，每亩使用费8.5万元总计67万元，报账后将该笔款项交给被告人何某由其支付卫某村。
3、书证
&#x;何某身份证复印件一份、柏楼村村委会出具的有关被告人身份的证明、绿化荒山荒地转让协议书、绿化荒地承包协议复印件、柏楼村X村民代某会议等会议记录复印件，证实被告人何某作为柏楼村村委会委员，经两委会研究决定由其负责处理迁坟事宜，及其最终与卫某村达成土地使用协议的事实。
&#x;平顶山银行存取明细及凭证复印件、柏楼村相关账面凭证复印件、被告人何某在办理迁坟事务活动中的费用支出的日记账及支付相关人员迁坟费用的记录，证实被告人何某在处理迁坟事宜中，侵吞集体钱财6.7万元的事实。
&#x;湛河区检察院反贪污贿赂局出具的有关被告人何某具有自首情节的情况说明，证实被告人何某事后主动投案，并如实供述自己罪行的事实。
以上证据相互印证，足以证实，且已全部经过当庭质证、辨证，本院予以采信。
本院认为，被告人何某作为柏楼村村委会成员，在具体负责处理柏楼村村务活动期间，利用职务便利，侵吞集体钱财6.7万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人何某系柏楼村X村委会委员，其参与处理的柏楼村X村内部的经济事务，不属于协助政府机关从事行政管理活动，其在本案中的身份不应当认定为国家工作人员，故公诉机关关于被告人构成贪污罪的指控不成立，本院不予支持。其辩护人关于被告人构成职务侵占罪的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。被告人何某能够主动投案并如实供述自己的犯罪事实，属于自首，依法可从轻处罚；被告人何某到案后，主动退还其在本案中犯罪所得，依法可酌情从轻处罚。综合考虑本案的具体情节，依据《中华人民共和国刑法》第某百七十一条第某款、第某十二条第某款、第某十三条第某、第某、第某十七条第某款之规定，判决如下：
被告人何某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第某日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长柳香月
审判员朱兴亚
代某审判员芮会峰
二○一一年十一月九日
书记员吕晓娜
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