上诉人（一审原告、申请再审人）：张某丙，男，1964年
6月22日出生，汉族，无业，住沈阳市X区X路X巷X栋X号。
委托代理人：刘某，女，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。（张某丙之妻）
被上诉人（一审被告、被申请人）：中国三冶集团有限公司（原中国第三冶金建设公司），住所地鞍山市X区X路X号。
法定代表人：赵某丁，该公司董事长。
委托代理人：王某，该公司员工。
委托代理人：韩明科，辽宁合成律师事务所律师。
原审第三人：郝某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人：崔海军，吉林天利人律师事务所律师。
张某丙与中国三冶集团有限公司（原中国第三冶金建设公
司，以下简称三冶公司）、中国第三冶金建设公司南方建筑安装工程公司（已注销，以下简称南方公司）及郝某借款合同纠纷一案，鞍山市中级人民法院于2004年11月17日作出（2004）鞍民一房初字第X号民事判决，张某丙提出上诉，本院于2005年6月7日作出（2005）辽民一终字第X号民事裁定，撤销原判，发回重审。鞍山市中级人民法院于2005年12月29日作出（2005）鞍民一初字第X号民事判决，驳回张某丙的诉讼请求，张某丙提起上诉，本院于2006年6月2日作出（2006）辽民一终字第X号民事裁定，驳回张某丙的起诉。裁定发生法律效力后，张某丙向本院申请再审，本院于2007年12月10日作出（2007）辽立民监字第X号民事裁定，决定对本案进行再审。并于2009年7月14日作出（2008）辽审民再字第X号民事裁定，撤销原审裁定及判决，发回重审。鞍山市中级人民法院于2010年7月16日作出（2009）鞍审民初再字第X号民事判决，驳回张某丙的诉讼请求。张某丙不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由张某丙涌担任审判长，韩岩承办，许晓东参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某丙的委托代理人刘某，被上诉人三冶公司的委托代理人王某、韩明科，原审第三人郝某的委托代理人崔海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年3月31日，一审原告张某丙起诉至鞍山市中级人民法院称，2002年10月6日，张某丙与南方公司签订协议书，约定张某丙垫付南方公司承揽的长春农安凯德文化花园工程的先期费用，南方公司于工程施工之日起40日内还款，并于施工结束后支付给张某丙工程纯利润300万元，工程完工设备归张某丙所有。自2002年8月31日至2003年3月，南方公司收到张某丙汇款1，677，800元。由于该款中有60万元系张某丙向王某承借得，双方约定3.4万元的利息、每月2.4万元的工程利润及5％的违约金，南方公司同意张某丙该借款并同意替张某丙支付由此产生的利息等。双方签订协议后，张某丙按约履行，但南方公司以工程发包方未付款为由迟迟不肯还款，故诉至法院要求三冶公司及南方公司返还工程垫款1，721，800元，合同中约定利润300万元，银行汇费320元，银行提款、汇款打车等费用1830元，借王某承60万元利润48万元至付清为止，该笔借款违约金3万元，奥迪车被三冶公司副经理郝某撞电线杆上了，后被其押在木材市场一年多，现此车押在长春已破损20万元，设备塔吊二台32万元，搅拌机二台3.5万元，切割机一台、脚某、电缆线等15万元，要求以上款项的利息、违约金按中国法律规定给付滞纳金按日万分之五给付及诉讼费、车费等至付清为止。
一审被告南方公司辩称，南方公司与张某丙无任何经济往来关系，请求驳回张某丙的诉讼请求。
一审被告三冶公司辩称，本案无须追加三冶公司为被告，南方公司是依法成立的分支机构，可以作为民事诉讼的主体，请求驳回张某丙要求追加该公司为被告的申请。
原审第三人郝某辩称，张某丙没有向长春农安凯德公司先期垫付工程款，垫付工程款的是刘某，并不是张某丙，张某丙没有向郝某主张某丙权的权利，要求驳回张某丙的诉讼请求。
鞍山市中级人民法院（2004）鞍民一房初字第lX号民事判决查明，2002年8－9月份，南方公司与长春市凯德实业有限公司(以下简称凯德公司)签订了承建凯德文化花园小区X#、2#、3#、4#、7#、8#住宅楼工程。2002年10月8日，南方公司（甲方）与郝某（乙方）签订了一份联合施工工程项目协议书。协议书约定甲方负责对建设单位签订工程项目施工合同，乙方要严格按照建设单位及工程施工合同要求的工期施工，甲方按乙方工程施工进度收取管理费，甲方收取工程总造价2.5％，其余为乙方的分配费用。2003年8月23日，郝某为刘某出具一份证实，证明刘某于2002年8月31日起为与郝某合作的长春凯德花园工程垫付工程款，2002年9月26日、2002年10月8日，刘某分两次为郝某转款，所转款项共计1，678，000元整，其中有60万元约定带利息，为月息4分利。并写明以上款由郝某负责向凯德公司要钱返还。
另查，张某丙出具一份2002年10月6日与南方公司签订的协议书。该协议书内容为：甲方：南方公司，乙方：张某丙。为了双方共同发展，本着互惠互利的原则，承揽长春农安凯德文化花园1#、2#、3#、4#、7#、8#楼工程，双方共同商定，协商一致，特签订如下协议：一、乙方负责垫付工程先期费用，垫付资金总额以南方公司副经理郝某收到资金签字为准。二、甲方承诺从工程施工之日起，乙方垫付的工程款肆拾天还本。三、甲方同意支付此工程纯利润为叁佰万元整。工程完工设备归乙方所有。四、甲方负责现场全部施工管理，乙方有资格对垫付工程款的使用、开发商拨付工程款的使用，进行支配及监督与检查。五、开发商每次拨付工程款应该有甲、乙双方代表共同签字为准，单方取款负违约责任。六、财务账目公开，购料数量及购料单价双方各派代表共同认定。单方认定无效。七、工程款的支配双方商定，单方支配工程款负违约责任。八、甲、乙双方共同遵守国家财务制度，甲方派一名会计，乙方派一名出纳。九、如一方违约，由违约方负责赔偿一切因此造成的经济损失。
另查，经南方公司申请，鞍山市中级人民法院委托专门机关对张某丙出具的2002年10月6日协议书进行鉴定，鉴定结论为：协议书落款处盖印的“中国第三冶金建设公司南方建筑安装工程公司”公章印文与甲方落款打印文字“中国第三冶金建设公司南方建筑安装工程公司”形成的先后顺序为：先盖印章后打印文字。
该判决认为，由于张某丙未就南方公司应给付其款项举出充分证据予以证明，依据相关法律规定，应驳回其诉讼请求。
关于张某丙主张某丙南方公司存在联合施工关系一节，该判决认为，张某丙主张某丙南方公司存在联合施工关系的主要证据为2002年10月6日与南方公司签订的协议书，但该协议书和南方公司与郝某所签订的联合施工合同相矛盾，且张某丙主张某丙协议书是与郝某签订的，而郝某对此予以否认，张某丙亦无法提供该协议真实性的其他证据予以证明，故张某丙主张某丙南方公司联合施工关系的证据不足，不予支持。
关于张某丙主张某丙借款的债务人应为南方公司一节，该判决认为，2003年8月23日刘某找郝某所写的条充分证明了刘某所借款项的债务人为郝某，张某丙与刘某虽为夫妻关系，但张某丙主张某丙某是南方公司副经理，其所出具的证实应代表南方公司，故只向南方公司主张某丙权，不向郝某主张某丙笔借款的债权，鉴于张某丙不向郝某主张某丙权，根据不告不理的原则，对此不予审理。关于张某丙主张某丙某是南方公司副经理一节，因张某丙未提供充分证据予以证明，且南方公司及郝某均予否认，故对张某丙该项主张某丙予支持。综上，张某丙主张某丙借款的债务人应为南方公司证据不足，不予支持。
关于张某丙诉状中所提的其他诉讼请求，因与本案不是同一法律关系，应另行诉讼解决为宜。判决：驳回张某丙的诉讼请求。一审案件受理费37，160元、其他诉讼费18，580元，由张某丙负担。
张某丙不服一审判决，向本院提起上诉，本院经审理认为，原判认定事实不清，证据不足，以（2005）辽民一终字第X号民事裁定，将本案发回鞍山市中级人民法院重审。
鞍山市中级人民法院（2005）鞍民一初字第X号民事判决查明的事实与该院（2004）鞍民一房初字第X号民事判决认定事实基本一致。
另查明，2003年8月23日，郝某为刘某出具一份便条，内容为：“沈阳刘某于2002年8月31日起与郝某合作的长春农安凯德花园工程垫付工程款为1，677，800元。其中有60万元带利息，月息为4分利，2002年9月26日、10月8日，分别转款283，000元，扣利息17，000元。双方供认以上款由郝某负责向凯德公司要钱返还”。经查，张某丙共计交给郝某人民币1，677，800元，该款全部用于长春农安凯德文化花园住宅楼工程。张某丙另支付汇款手续费150元。
再查，2002年9月23日，张某丙以南方公司的名义（乙方）与案外人王某承（甲方）签订一份协议书，约定：甲方同意借款给乙方现金60万元人民币，用于长春农安凯德工地先期垫付款，专款专用。乙方同意每月付给甲方24，000元工程利润，借款期限为40天。乙方同意从转款之日起，先期给付甲方工程利润。此款分两期支付，第一期借付30万元，甲方扣除工程利润17，000元；第二期借付30万元，甲方扣除工程利润17，000元（约40天的工程利润）。如乙方违约到期不按约定偿还本金，甲方有权到法院起诉，直至还清本金及按约定每月所应付给甲方的工程利润为止，同时乙方另外要付借款额5％的违约金给甲方作为补偿。2002年9月26日、10月7日，刘某分别向郝某汇款283，000元，合计566，000元。
又查，张某丙与其代理人刘某原系夫妻关系，1999年11月29日，经沈阳市X区人民法院调解离婚。
该判决认为，本案系郝某借用南方公司的资质对外承揽工程并与张某丙合作施工所产生的纠纷，南方公司与张某丙之间不存在任何法律关系，且南方公司亦未实际收取到工程管理费，故南方公司在本案中不应承担任何民事责任。因此，由于张某丙未就南方公司及三冶公司应负给付责任举出充分的证据予以证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款：“当事人对自己提出的主张某丙责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张某丙由负有举证责任的当事人承担不利后果”。的规定，张某丙的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。
关于张某丙主张某丙南方公司之间存在联合施工关系一节，其提供的主要证据为2002年10月6日与南方公司签订的协议书，但该协议书经鉴定系先盖章后打字，且与南方公司和郝某所签订的联合施工合同相矛盾。另外，张某丙主张某丙协议书是与郝某签订的，而郝某对此又予以否认，张某丙亦无法提供该协议真实性的其他充分的证据予以证明，故张某丙主张某丙南方公司之间存在联合施工关系的证据不足，不予认定。
关于张某丙主张某丙借款的债务人应为南方公司一节，从其提供的2003年8月23日郝某所写的便条，已充分证明了借款的债务人为郝某；而张某丙主张某丙某是南方公司副经理，其所出具的证实应代表南方公司一节，因张某丙未就此向法院提供充分证据予以证明，且南方公司及郝某均予否认，故对张某丙该节主张，不予支持。
关于张某丙主张某丙系南方公司副经理一节，因其提供的任命书与南方公司提供的任命干部的书面形式不同，且南方公司又予以否认，张某丙也提供不出其他证据予以证明，故对张某丙此节主张，不予认定。综上，鉴于张某丙只向南方公司及三冶公司主张某丙权，不向郝某主张某丙笔借款的债权。故根据民事诉讼不告不理的原则，不予审理。判决：驳回张某丙的诉讼请求。一审案件受理费37，160元、其他诉讼费18，580元，合计55，740元，上诉费37，160元，均由张某丙负担。
张某丙不服该判决，向本院提起上诉，本院（2006）辽民一终字第X号民事裁定认定，原审认定事实属实。
该裁定认为，张某丙起诉的被告是南方公司和三冶公司，其诉讼请求也是针对二被告提出，其主张某丙依据是2002年10月6日其与南方公司签订的《协议书》。张某丙主张某丙协议书是其与郝某签订的，郝某即代表南方公司。但郝某对此予以否认，且南方公司主张某丙某不能代表该公司，对此协议书不予认可。本案诉讼中，张某丙提供了2003年8月23日郝某为刘某出具便条。该便条明确刘某在凯德花园工程中垫付的工程款总额，且该总额的工程款由郝某负责向凯德公司要钱返还。由此可见，该便条确定了张某丙与郝某之间的垫款和结算关系。因此，张某丙与南方公司之间是否存在联合施工关系已不能构成张某丙向南方公司主张某丙权的依据。张某丙与南方公司、三冶公司之间不存在工程款之债的法律关系。本案审结后，如张某丙继续寻求司法救济，可依照法律规定向郝某主张某丙利。关于张某丙上诉提出一审程序违法，对证据的认定违法问题，一审法院鉴于罗林在第一次一审时担任书记员，故在重审时将合议庭组成人员进行了调整，罗林不再担任本案合议庭成员。对此，一审法院已于2005年l2月9日告知张某丙。关于张某丙提出杨俊福是本案第一次审理的办案人，故不应再次审理本案问题。经查，杨俊福并不是第一次审理的办案人。关于第一次庭审后，法官又对郝某进行询问、并不违反法律规定。关于张某丙在本院二审审理时提出请求对南方公司与郝某签订的《联合施工工程项目协议书》、《农安凯德花园7－8#楼施工组织设计》、《工程（产品）质量罚款通知单》、《报验申请表》上南方公司印章与打印文字先后顺序鉴定问题，本院认为，该鉴定目的与张某丙的诉讼请求不存在法律上的因果关系，故不同意进行鉴定。另，本案一审时，一审法院曾征求张某丙是否申请对《联合施工工程项目协议书》进行鉴定，张某丙表示不申请。综上，张某丙与南方公司及三冶公司没有直接的利害关系，其起诉要求返还欠款，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(一)项的规定，应当予以驳回。故裁定：驳回张某丙的起诉。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由张某丙负担。
上述裁定发生法律效力后，张某丙向本院申请再审，本院决定对本案进行再审。再审后作出（2008）辽审民再字第X号民事裁定，撤销原审裁定及判决，发回重审。
鞍山市中级人民法院（2009）鞍审民初再字第X号民事判决查明的事实与该院（2005）鞍民一初字第X号民事判决查明的事实基本一致。
另查，2003年8月23日郝某给刘某打的条内容为：沈阳刘某于2002年8月3日起与郝某合作的长春农安凯德花园工程垫付工程款，款为壹佰陆拾柒万柒仟捌佰元整，其中有陆拾万元代利息，月息为4分利。2002年9月26日为第一次转款，第二次为2002年10月8日转款（每次转款贰拾捌万叁仟元整，扣利息壹万柒仟元整）。以上款，双方供认。以上款由郝某负责向凯德公司要钱返还。
该判决认为，本案系属原审第三人郝某借用南方公司的资质对外承揽工程并与张某丙合作施工所产生的纠纷，南方公司与张某丙之间不存在任何法律关系，且南方公司亦未实际收取到工程管理费，故南方公司在本案中不应承担任何民事责任。因此，由于张某丙未就南方公司及三冶公司应负给付责任举出充分的证据予以证明。故对其诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，不予支持。
关于张某丙提出其与三冶公司是联合施工关系的问题。经查，2002年10月6日张某丙与南方公司签订的协议书，该协议书经鉴定是先有公章，后形成的文字，且与南方公司和郝某所签订的联合施工合同相矛盾。另外，张某丙对此份协议书的来源说法每次均不一致，其又无法提供该协议真实性的其他证据予以证明。因此张某丙的此项理由证据不足，不予支持。
关于张某丙提出其借款的债务人应为南方公司的问题。经查，2003年8月23日刘某找郝某所写的条充分证明了刘某所借款项的债务人为郝某，张某丙与刘某虽原系夫妻关系，但张某丙主张某丙某是南方公司副经理，其所出具的证实应代表南方公司，故只向南方公司主张某丙权，不向郝某主张某丙笔借款的事实，鉴于张某丙不向郝某主张某丙权，根据不告不理的原则，对此不予审理。
关于张某丙提出其是南方公司副经理的问题。经查，张某丙虽向法院提供了任命书，但此任命书与南方公司提供的任命书形式不同，南方公司对此又予以否认，张某丙又无其他证据予以证明。故对张某丙该项主张，不予支持。
综上，鉴于张某丙只向南方公司及三冶公司主张某丙利，不向郝某主张某丙笔债权，根据民事诉讼不告不理的原则，不予审理。判决：驳回张某丙的诉讼请求。一审案件受理费37，160元、其他诉讼费18，580元，合计55，740元，上诉费37，160元，均由张某丙负担。
宣判后，张某丙不服，向本院提起上诉称，张某丙与郝某没什么关系，与南方公司是垫付工程款的关系，该工程款应由三冶公司给付。除坚持原诉讼请求外，增加诉讼请求：1、给付王某承借款的工程利润2，424，000元，2、设备租赁费5，705，903.4元，与原诉讼请求合计13，808，853元。
三冶公司答辩称，原判认定事实清楚，证据确凿充分，请求予以维持。
郝某答辩称，1、郝某与南方公司是挂靠关系，与张某丙是合伙关系，即郝某与张某丙都是凯德花园的实际施工人；2、张某丙所请求的款项的本金均都汇入郝某的账户，用于与郝某合伙施工的凯德公园工程；3、张某丙与郝某的合伙关系早已结束，并在2003年8月23日形成了解散合伙的清算，二人之间形成了债权债务关系。综上，本案的权利义务承担者应当是张某丙和郝某，故一审判决正确，请求予以维持。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
另查明，三冶公司于2008年10月28日变更为中国第三冶金建设有限公司，后变更为中国三冶集团有限公司。
被上诉人（一审被告、被申请人）南方公司于2010年6月28日被鞍山市工商行政管理局依法核准注销，债权债务由三冶公司承继。
据三冶公司所述，2005年末，凯德公司在吉林省农安法院起诉南方公司，要求其赔偿因工程质量不合格所造成的损失及退回多付工程款，南方公司提出反诉，要求凯德公司给付尚欠工程款240余万元及其他费用，共计370余万元。此案经审理作出判决，判决凯德公司给付南方公司工程款158万余元及利息，南方公司已申请执行，且已立案，经多次催促，农安法院又说对方上诉了，但尚未收到上诉状等相关材料。
上述事实有工商档案、鞍山市工商行政管理局《核准注销登记通知书》及当事人陈述在卷佐证，已经庭审质证，本院予以认定。
本院二审认为，关于张某丙与南方公司的关系。张某丙向法院提供2002年10月6日其与南方公司签订的《协议书》以证明其与南方公司是联合施工关系，并依此协议向南方公司主张某丙利。因该《协议书》经鉴定是先盖公章后形成文字，南方公司虽认可公章是真实的，但否认该协议的真实性。而张某丙前称该协议是郝某代表南方公司与其签订的，后又称是高占平（南方公司原负责人）代表南方公司与其签订的，而郝某与高占平对此均予以否认。因张某丙对此《协议书》内容如何形成，具体是由谁签订等重要环节的陈述和主张某丙后矛盾，南方公司、郝某、高占平又予以否认，结合《协议书》先盖章后形成文字等情况，对该《协议书》的真实性不予确认。对张某丙提出的其与南方公司是联合施工关系，应依此《协议书》予以判决的上诉主张，不予支持。
关于张某丙垫付的1，677，800元的工程款应由谁偿付的问题。南方公司以自己名义与凯德公司签订《建设工程施工合同》，从而成为该施工合同的施工人，郝某在整个工程施工过程中也都是使用南方公司的名义，南方公司上述签订施工合同和允许郝某挂靠其公司具体施工等行为均表明其为这项工程的施工方。另外，南方公司在与凯德公司因本案所涉施工合同的另案纠纷中，也是作为施工人主张某丙利、承担义务的，且在该案一审中胜诉获得施工价款。这进一步表明了南方公司在涉案工程中的权利义务资格。张某丙垫付的1，677，800元全部用于涉案工程开支，作为施工人的南方公司对张某丙垫付的该笔工程款应承担偿还责任。现南方公司已注销，其债权债务均由三冶公司承继，故应由三冶公司对此工程款承担偿付责任。关于利息承担，依据郝某为刘某出具的便条，垫付工程款中的60万元利息约定为月息4分利，因该约定利息超过银行同类贷款利率的四倍，对超出部分不予保护，该60万元的利息，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算给付；该利息的给付应从郝某为刘某出具便条之日起即2003年8月23日计算。余款因未约定利息，应按中国人民银行同期贷款利率计算给付。因该便条中并未约定还款日期，故该利息的给付应从张某丙起诉之日即2004年3月31日起计算。对张某丙在一审时提出的“奥迪车被三冶公司副经理郝某撞电线杆上了，后被其押在木材市场一年多，现此车押在长春已破损20万元，要求赔偿”的诉讼请求因与本案不是同一法律关系，本院不予审理，其可另诉解决。对其在一审时提出的其他诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。对其二审新增加的诉讼请求，超出了本院对本案的审理范围，本院不予审理。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销鞍山市中级人民法院（2009）鞍审民初再字第X号民事判决；
二、中国三冶集团有限公司于本判决生效后十日偿还张某丙的垫付工程款1，677，800元及利息（其中60万元的利息，从2003年8月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算给付；余款的利息从2004年3月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算给付）。
如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回张某丙的其他诉讼请求。
一审案件受理费37，160元，其他诉讼费用18，580元，二审案件受理费37，160元，均由中国三冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张某丙涌
审判员许晓东
代理审判员韩岩
二0一一年五月九日
书记员李雪
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