上海市第一中级人民法院
刑事判决书
(1999)沪一中刑初字第X号
公诉机关上海市人民检察院第一分院。
被告人励某某，男，X年X月X日生，汉族，浙江省慈溪市人，大专文化程度，原系中国科学院上海分院科苑房产开发经营公司(以下简称“科苑公司”)总经理，住（略），因本案于1998年5月22日被刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人汪某某，上海市中怡律师事务所律师。
辩护人章某某，上海市恒泰律师事务所律师。
上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉[1999]X号起诉书指控被告人励某某犯挪用公款罪、贪污罪，于1999年9月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员邱建立出庭支持公诉，被告人励某某、辩护人汪某某、章某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第一分院指控:
1994年5月，被告人励某某利用职务便利，将本单位资金15万元人民币借给其外甥张善云用于个人承包的上海斯必达娱乐总汇进行营利活动，至1996年8月归还此款。
1995年8月，被告人励某某等人与上海市电视剧编导协会组建上海市伟煜广告影视制作有限公司时，通过颜某某要求昆山市城北住宅公司海兴分公司垫资100万人民币用于验资注册。同年10月，励某用职务便利先后从科苑公司以及该公司职工基金某中挪用100万人民币归还昆山市城北住宅公司海兴分公司。1992年12月，被告人励某某利用职务便利，伙同沈建君(另案处理)趁向本单位职工退申能法人股之机，将退股后多余的人民币11.2万元、债券12万元予以侵吞私分。其中励某得人民币5.6万元，债券3.5万元。
1995年4月，被告人励某某利用职务便利伙同沈建君、金某某(另案处理)将本公司在本市浦东新区参建房转让的差价款28万余元人民币予以侵吞私分。
1995年5月，被告人励某某利用职务便利，将中国科学院上海分院基本建设奖励某金某中的18万元人民币投入私营企业上海克沃汀实业有限公司用于经营活动。
1995年10月，被告人励某某利用职务便利，从宁夏证券公司上海业务部本公司的炒股帐户内，提取人民币30万元予以侵吞。
综上，公诉机关指控励某某利用职务便利挪用公款115万元人民币，单独或伙同他人贪污公款99.2万元人民币，其中个人贪污人民币53.6万元，债券3.5万元，被告人励某某的行为已构成挪用公款罪、贪污罪，数额特别巨大，鉴于其有自首情节，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第六十七条、第十二条之规定予以惩处。
经审理查明:
(一)贪污罪
1、1995年，科苑公司为本单位职工购买的申能法人股因不能上市，决定溢价退还给职工。励某某乘向本单位职工退股之机，利用担任科苑公司总经理的职务便利，伙同沈建君(另案处理)将退股多余的人民币11.2万元，债券12万元予以私分侵吞，其中励某得人民币5.6万元，债券3.5万元。
认定依据:当庭宣读的中国科学院上海分院有关材料证实，励某某原为中国科学院上海分院基建处处长，1993年8月担任科苑公司总经理，工商《营业执照》证实科苑公司企业性质为国有企业；宣读的沈建君的陈述笔录证实，退股后尚余人民币11.2万元、债券12万元，励某某提出将款分掉，其和励某分得人民币5.6万元，债券3.5万元，财务周某芬、张招娣各分得债券2.5万元，沈的证词与张招娣、周某芬的陈述相吻合；励某某侵吞公款后，为应付上级有关部门的审计，指使颜某某开具颜某到人民币71.7万余元的借条以弥补资金某洞，有颜某某的陈述及查获的虚假收条证实；科苑公司溢价退股的资金某源有徐某一、束某某、金某某等人的陈述相佐证。上述证据均经庭审质证，可以作为定案证据。
被告人励某某到案后对侵吞公款的事实供认不讳，庭审中辩称所得人民币、债券均用于奖励某司职工。辩护人提出认定励某某贪污公款没有相应的财务凭证，司法会计报告也未对此节进行查证，且其中给周某芬、张招娣的5万元债券属励某下属的奖励，故指控励某某的行为构成贪污罪证据不足。
本院认为，由于励某某在担任科苑公司总经理期间，资金某出管理混乱，致使侵吞的公款在帐册上无法反映，尽管如此，励某沈建君共谋将退股余款予以侵吞私分的事实，有沈建君的陈述证实，并得到张招娣、周某芬的陈述印证，科苑公司溢价退还职工股的资金某源有徐某一等人的陈述证实，且励某某本人对侵吞公款的事实亦作了供认，因此，对励某某伙同他人侵吞公款的事实应予认定。励某称其分得的钱款均用于奖励某关员工，本院认为，按正常情况对下属进行奖励，资金某首先进入单位帐户，奖励某出须有记录，而励某某将退股余款私下处分，科苑公司财务帐册又无任何记录，因此此笔钱款不具有奖励某质，故对被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见不予采纳。
2、1995年4月，励某某与沈建君、金某某(另案处理)事先共谋，将位于本市浦东新区的参建房以每平方某0.16万元转让给上海宇星房地产开发公司(以下简称“宇星公司”)，再由该公司以每平方某0.213万元的价格出售，其中的差价部分除用于充抵科苑公司欠宇星公司债务外，另以每平方某八十元人民币由宇星公司返还科苑公司。嗣后，励某某等人将返还款人民币28万余元予以侵吞私分，励某得人民币13万元。嗣后，励某某将3万元交与下属管理人员方某用于业务活动。
认定依据:“住房参建协议”证实，科苑公司以每平方某0.16万元将4000余平方某房屋出售给宇星房地产开发公司，宇星房产公司又以每平方某0.213万元销给上海华南房地产开发公司；宣读的沈建君、金某某的陈述证实，系励某某提出将该批商品房低价转让给宇星公司出售，并由该公司返还28万元现金某科苑公司；金某某从宇星公司提取28.5万余元现金，有查获的收条证实，该批参建房的交易过程还得到证人徐某某、黄某甲、方某的陈述证实。
被告人励某某到案后对上述事实供认不讳。庭审中辩称其分到的10万元买了股票，3万元交与方某用于业务开支。辩护人提出励某得的13万元并没有占为己有，为此向法庭提供了证人方某的陈述笔录，以证明励某购买过10万元大邱庄股票，并给过方3万元业务费。
本院认为，励某某等人将原本应当正常出售的商品房低价售给宇星公司，以返还款方某从该公司领取现金某私分，其主观上有侵吞公款的故意，客观上有侵吞的行为，因而励某某贪污公款的事实应予认定。励某得赃款后用10万元购买大邱庄法人股，现没有证据证明该股票系科苑公司购买，励某非法所得购买股票，只能认为是对所侵吞公款的一种处分，不影响贪污罪的成立。励某其中3万元交与方某作为业务开支，经当庭质证，此节可以认定，故对该3万元可从励某人贪污数额中剔除。
3、1995年10月至1996年8月间，科苑公司从宁夏证券公司上海业务部本公司的炒股帐户内，先后提取资金175.7万余元，励某某利用职务便利，将其中的人民币30万元予以侵吞。
认定依据:证人沈某君、高鹏分别陈述证实，1995年10月某日，两人去宁夏证券公司提取30万元人民币，回来后由高鹏在励某某办公室将钱交给励；司法会计查证报告证实，从宁夏证券公司划出的资金某尚有44万余元未入帐。上述证据均经庭审质证，可以作为认定本案的依据。
被告人励某某对被指控的贪污公款30万元的事实供认不讳，并供称30万元亦投入克沃汀公司。辩护人提出此节亦应以挪用公款罪认定。
本院认为，励某某将从宁夏证券公司上海营业部提取的30万元，既未入公司财务帐册，也未经上级有关部门批准，擅自占有处分，且30万元的去向至今无法查实，客观上该资金某完全在励某人控制之下，因此对励某某占有该30万元的行为，应以贪污罪论处。
(二)挪用公款罪
1、1994年5月，被告人励某某利用担任科苑公司总经理的职务便利，将本单位的15万元人民币借给其外甥张善云使用，张将资金某于个人承包的上海斯必达娱乐总汇进行经营活动，至1996年8月，励某某将该款归还科苑公司。
认定依据:宣读的科苑公司原副总经理张善云、出纳王雪梅的陈述分别证实1994年5月励某某同意借15万元给张善云公司开业；《承包经营协议》证实，张善云自1993年9月30日起个人承包上海斯必达娱乐总汇；励某某将15万元出借给张善云有励某笔签名的“预付通知单”、银行转帐支票等书证证实。上述证据均经庭审质证，可以作为定案证据。被告人励某某对被指控的犯罪事实无异议。辩护人对指控的事实及法庭上出示的证据亦不持异议，但认为上海斯必达娱乐总汇系全民企业，张善云承包该娱乐总汇是国有企业的一种经营方某，科苑公司将15万元借给张善云有双方某款协议书，故指控励某挪用公款罪缺乏挪用公款“给个人使用”的客观要件。辩护人为此向法庭提供了上海斯必达娱乐总汇《营业执照》复印件、科苑公司与上海斯必达娱乐总汇签定的借款协议书及证人陆某敏的陈述笔录，以证明其辩护观点。
本院认为，按照《承包经营协议》，上海斯必达娱乐总汇由张善云个人承包后，张除每年交纳一定的承包费用外，享有“独立的经营管理权”，据此应认为张善云对该娱乐总汇实行个人经营。励某某未向上级主管部门汇报，将公款出借给张善云，实为帮助张善云进行经营活动，为张牟取个人利益，因此，其行为符合挪用公款给个人使用的主客观要件，应予认定。
2、1995年8月，被告人励某某等五人与上海市电视剧编导协会以股金某式投入，成立了上海伟煜广告影视制作有限公司(以下简称“伟煜公司”)，期间励某某通过有业务关系的昆山市城北住宅公司海兴分公司(以下简称“海兴分公司”)垫资100万元人民币用于伟煜公司验资注册，同年10月，励某某让会计从科苑公司及该公司职工基金某划出100万元至海兴分公司帐户。1995年11月，科苑公司以“借款”形式收回伟煜公司人民币90万元。
认定依据:当庭宣读的证人史某、颜某某、张某某、周某某、黄某乙芹的陈述分别证实，励某某通过海兴分公司垫付100万元至伟煜公司用于验资，之后由科苑公司开出100万元支票到海兴分公司的经过；上海市司法会计中心司法会计查证报告证实了该笔资金某财务流向情况；伟煜公司归还科苑公司的90万元现存在科苑公司“其他应付帐册”上；出示的伟煜公司章某记载，该公司为有限责任公司，注册资金某民币100万元。上述证据均经庭审质证，可以作为认定本案依据。
被告人励某某对被指控的犯罪事实无异议。辩护人提出伟煜公司系国内合资的有限责任公司，励某100万元借给伟煜公司用于验资，不属于挪用公款给个人使用。辩护人同时向法庭提供有关伟煜公司的有关工商营业执照以证明该公司不是私营企业。
本院认为，伟煜公司系励某某等五名自然人与上海市电视剧编导协会(社会团体)分别以股金某入形式成立的有限责任公司。根据当事人史某的陈述，在筹建成立公司时，就约定由励某某解决注册资金。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“刑法第三百八十四条规定的‘挪用公款归个人使用’，包括挪用者本人使用或者给他人使用”。励某某利用职务便利，挪用公款100万元到其个人享有股权的伟煜公司用于工商注册登记，使该公司得以成立开展经营活动，应当认为其行为系挪用公款给“本人使用或者给他人使用，”故此节公诉机关指控励某某构成挪用公款罪成立。
3、1995年5月，科苑公司出资购买中国科学院上海分院基本建设基金某(以下简称“基建基金某”)投资在苏州西山技术交流站的18万元股权。励某某作为基建基金某董事，在收到科苑公司开出的18万元支票后，未将支票入帐，直接背书给私营企业上海克沃汀实业有限公司(以下简称“克沃汀公司”)进行经营活动，因该公司经营亏损，投资款无法收回。
认定依据:宣读并出示的《股权转让协议书》证实，励某某代表基建基金某(甲方)，沈建君代表科苑公司(乙方)，由甲方某18万元股权转让给乙方；司法会计查证报告证实，科苑公司1995年5月16日开出18万元本票至基建基金某，经背书划入克沃汀公司；沈建君陈述证实科苑公司未向克沃汀公司进行投资，但曾闻听励某某谈起基建基金某在该公司入股18万元；张招娣陈述证实，其向励某18万元转帐支票入帐，励某已投资于涂料生意(克沃汀公司从事涂料生意)。证人李某某、田某某、黄某丙琴的陈述分别证实了励某某曾参与克沃汀公司的筹建，以及作为投资方某入18万元资金；工商登记资料证实，克沃汀公司经济类型为有限责任公司(国内合资)，归私营企业类登记。上述证据均经庭审质证，可以作为定案依。
被告人励某某对此节事实供认不讳，辩称其没有侵占故意，只想挪用18万元进行投资。辩护人亦提出与被告人相同的辩护意见。
本院认为，科苑公司收购基建基金某18万元股权有有关股权转让协议，励某某将18万元资金某入克沃汀公司沈建君、张招娣均知悉，因此，励某隐匿这笔资金某以侵吞，客观上不可能，励某某利用职务之便，挪用公款数额较大进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。故起诉书指控此节构成贪污罪定性不当，应予纠正。
被告人励某某作案后因受到调查潜逃在外，迫于法律威严，于1999年5月17日至中国科学院上海分院纪律检查委员会投案，在纪委励某动交代了挪用公款15万元给张善云及挪用100万元用于伟煜公司注册登记的部分犯罪事实。案件移送检察机关后，又查证励某某的其他贪污、挪用公款犯罪事实，本案遂破。案发后，从励某处追缴赃款人民币10万元及部分赃物。
认定依据:有检察机关出具的案发工作记录、查获的部分赃款及扣押的赃物等。
本院认为；被告人励某某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款共计人民币133万元，其行为构成挪用公款罪，情节严重，还单独和伙同他人贪污公款人民币78.2万元(含债券12万元)，其中个人贪污所得人民币49.1万元(含债券3.5万元)，其行为又构成贪污罪，依法应两罪并罚，予以惩处。被告人励某某到案后，主动交待挪用公款给张善云及伟煜公司使用的事实，系自首，依法可对其挪用公款罪从轻处罚。被告人励某某挪用公款、贪污犯罪行为均发生在1997年9月30日之前，依照当时法律应适用全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称“补充规定”)定罪判刑。鉴于《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)对挪用公款罪、贪污罪的起刑数额均高于“补充规定”，相对而言现行《刑法》量刑较轻，依照《刑法》第十二条第一款之规定，对被告人励某某的挪用公款、贪污犯罪均应依照《刑法》定罪处刑。为严肃国家法制，保护国有资产的财产所有权不受侵犯，依照《刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款第六十九条、第六十七条第一款和第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人励某某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二十万元。
(刑期从判决确定之日起计算，即从1999年12月3日起。)
二、被告人励某某违法所得的一切财物予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长徐某珍
代理审判员周某
代理审判员周某
一九九九年十二月三日
书记员郭震
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