上诉人：重庆香传食品有限公司，住所地重庆市X镇四公里红子帮社。
法定代表人：罗某，总经理。
委托代理人：何波，广东万乘律师事务所律师。
被上诉人：重庆有友实业有限公司，住所地重庆市X区食品工业城A06-X号地块。
法定代表人：鹿某，董事长。
委托代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人：徐东来，重庆索通律师事务所律师助理。
原审被告：罗某，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：何波，广东万乘律师事务所律师。
上诉人重庆香传食品有限公司（以下简称香传公司）与被上诉人重庆有友实业有限公司（以下简称有友公司）、原审被告罗某侵犯商标专用权纠纷一案，重庆市第某中级人民法院于2011年5月10日作出（2011）渝五中法民初字第X号民事判决。宣判后，重庆香传食品有限公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年9月6日公开开庭进行了审理，上诉人重庆香传食品有限公司、原审被告罗某的委托代理人何波和被上诉人重庆有友实业有限公司的委托代理人刘进然、徐东来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告重庆有友实业有限公司诉称，原告的法定代表人鹿某于2005年10月31日向国家工商行政管理总局商标局申请在第29类商品上注册“有友”商标，该商标于2008年9月14日被核准公告，注册号为（略）。鹿某将“有友”商标许可原告使用，并授权原告对侵犯该商标权的侵权单位提出法律请求。经过鹿某及原告多年辛苦经营，“有友”商标积累了非常高的市场美誉度。被告罗某原系有友公司职工，后离职创办了重庆香传食品有限公司，并搭便车申请了与“有友”商标非常近似的“有发”商标。之后，原告发现被告重庆香传食品有限公司在其生产销售的泡某凤爪、泡某凤翅等产品上使用了与“有友”商标非常近似的“有发”商标，且侵权产品的数量多，范围广，原告遂诉至法院，请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵犯注册号为（略）的“有友”商标的侵权产品，销毁侵权产品及包装袋，删除香传公司网站有关侵权产品的宣传图片及文字；2、判令二被告连带赔偿原告经济损失50万元人民币，以及原告为调查二被告侵权行为所发生的公证费3000元，律师费7500元；3、判令二被告承担本案全部诉讼费用。
被告重庆香传食品有限公司及罗某答辩称，香传公司生产销售的涉案产品所使用的“有发”商标系国家商标局核准的注册商标，根据相关法律规定，本案不应由人民法院受理，而应由有关行政主管机关解决。鹿某与有友公司签订商标使用许可合同时，鹿某尚未取得“有友”商标的专用权，故原告并不具备诉讼主体资格。
一审法院经审理查明：原告有友公司的法定代表人鹿某多年来从事“有友”牌泡某爪等产品的生产、销售。2005年6月，“有友”牌泡某爪被重庆市X区旅游局推荐为“江北旅游商品”。2005年10月，鹿某向国家工商行政总局商标局申请注册商标。该商标于2008年9月14日被核准公告，注册号为（略），核定使用商品（第29类），包括：死某、腌制蔬菜、泡某、豆腐制品、精制坚果仁等。注册有效期某自2008年9月14日起至2018年9月13日止。2007年5月25日，原告有友公司注册成立，主要生产销售泡某鸡爪、酱腌菜、非发酵性豆制品等产品。2007年6月1日，鹿某与原告有友公司签订《商标使用许可合同》，鹿某将第（略）号商标许可原告使用在第29类商品上，许可使用期某自2007年6月1日起至2018年6月1日止，同时鹿某授权原告可对任何侵犯“有友”商标权的第某方提起诉讼。2007年12月，重庆市工商行政管理局向鹿某出具“重庆市著名商标证书”，认定商标为重庆市著名商标，有效期某2007年12月6日至2010年12月5日。
2010年10月至11月，原告有友公司陆续从重庆、深某、云南昆明、浙江、江苏、上海等省市的市场、超市中购买到被告香传公司生产的“有发”泡某爪、泡某凤爪、泡某凤翅等产品。2010年11月23日，重庆市南岸公证处出具（2010）渝南岸证字第X号公证书，显示原告从位于重庆市X区X街X号附X号X楼的“华福超市”购买被告香传公司生产的净含量180克的“有发”牌泡某凤爪1袋和净含量80克的“有发”牌泡某爪1袋，并取得华福超市电脑小票1张，小票中记载的商品简称为“有发泡某爪”、“有友凤爪”。本案审理中，原告撤回对被告生产、销售花生、海带、鲜笋等产品侵权行为的起诉，保留对被告生产、销售牌泡某爪、泡某凤爪、泡某凤翅侵犯原告商标使用权的诉讼。
另查明，被告罗某曾经是重庆有友食品开发有限公司的职工，离开该公司后，罗某于2008年7月22日成立被告香传公司，主要经营肉及肉制品（泡某爪）、酱腌菜等。罗某于2009年11月7日注册第（略）号商标，核定使用商品（第29类），即猪肉食品；肉；火腿；香肠；板鸭；鱼片；肉罐头；泡某；豆腐制品；腐竹（截止），注册有效期某自2009年11月7日至2019年11月6日止。2010年11月13日，该商标受让给被告香传公司。重庆市南岸公证处（2010）渝南岸证字第X号公证书显示，在被告香传公司网站//x.com/上对被告生产的泡某凤爪、泡某凤翅等系列产品进行了介绍，并介绍其营销网络分布在西某、西某、东北、华北、华中、华东、华南等27个大中城市。
一审法院认为：本案是侵犯注册商标许可使用权纠纷，综合原、被告双方的质证和辩论意见，本案的争议焦点在于：（1）原告有友公司是否具有诉讼主体资格；（2）被告香传公司是否超过其商标的核定使用范围使用该商标，人民法院是否应当受理本案；（3）被告香传公司的行为是否构成侵权；（4）被告罗某是否应当承担连带责任；（5）关于赔偿数额的计算。
一、原告有友公司是否具有诉讼主体资格
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款之规定，在发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，商标专用权人鹿某于2007年6月1日与原告有友公司签订《商标使用许可合同》，鹿某将第（略）号商标许可原告使用在第29类商品上，许可使用期某自2007年6月1日起至2018年6月1日止，同时鹿某授权原告可对任何侵犯商标权的第某方提起诉讼。虽然该许可合同签订时，第（略）号商标尚未被核准公告，但是商标注册申请人将申请注册之后、被核准公告之前的商标许可他人使用并未超越商标注册申请人的权利范围，故该许可使用合同是合法有效的。原告有友公司通过商标专用权人鹿某的许可使用该商标，其注册商标使用权应受法律保护。同时，通过鹿某的明确授权，原告有友公司具有诉讼主体资格，可以提起本案诉讼。
二、被告是否超过商标的核定使用范围使用该商标，人民法院是否应当受理本案
根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第2款之规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆某、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，被告罗某于2009年11月7日注册的第（略）号商标核定使用商品（第29类）为：猪肉食品；肉；火腿；香肠；板鸭；鱼片；肉罐头；泡某；豆腐制品；腐竹（截止），注册有效期某自2009年11月7日至2019年11月6日止。被告香传公司在本案中生产销售的涉案产品为泡某爪、泡某凤爪、泡某凤翅。在国家工商行政管理总局商标局2007年版《类似商品和服务区分表》第29类2901中，包括了肉x及与之并列的死某x，被告香传公司生产的泡某爪、泡某凤爪、泡某凤翅产品的原料为鸡爪、鸡翅，从其产品特征分析应当归为x死某类，而非被告所称的x肉类，故香传公司生产的泡某爪、泡某凤爪、泡某凤翅超过了商标的核定使用范围，人民法院应当受理原告有友公司以香传公司在上述产品中使用商标侵犯其商标使用权的诉讼。
三、被告香传公司的行为是否构成侵权
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某之规定，如果被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，属于相同商标；如果被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，对于文字商标而言，若字形、读某、含义相似，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定联系，则属于相似商标。本案中，牌泡某凤爪等系列产品通过鹿某及原告多年在全国范围内的大量宣传使用，已经使该商标具有一定的显著性和知名度。商标与商标相比较，区别仅在“发”字比“友”字左上方及右上方各多一点，二者字形相似，形状也近似，属于相似商标。（2010）渝南岸证字第X号公证书的内容显示，对辨别产品来源及产品标识比较专业的超市销售人员都将自己销售的“有发”牌泡某凤爪误认为“有友”凤爪，进一步证明香传公司在泡某凤爪等产品上使用商标已经使相关公众对商品的来源产生误认，故被告香传公司在与原告相同的泡某爪、泡某凤爪、泡某凤翅产品上使用商标，侵犯了有友公司对商标享有的许可使用权。
四、被告罗某是否应当承担连带责任
本案中，涉嫌侵犯原告商标许可使用权的泡某爪、泡某凤爪、泡某凤翅等产品，均由被告香传公司生产销售，应当由香传公司承担相应的侵权责任。故本院对原告要求被告罗某承当连带责任的诉讼请求不予支持。
五、关于赔偿数额的计算
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条之规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院应当考虑侵权行为的性质、期某、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定赔偿数额。本案中，根据被告香传公司网站上的产品介绍及原告在全国各地超市、市场购买到的涉案产品，可以证明被告香传公司生产的侵犯有友公司商标许可使用权的泡某爪、泡某凤爪、泡某凤翅等产品在全国27个城市大量销售。本院综合考虑商标多年来获得大量荣誉、原告生产的泡某爪等系列产品的知名度较高、被告香传公司的侵权范围较广，数量较大等事实，确定被告香传公司赔偿原告经济损失及合理开支共计50万元人民币。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第某十二条第某项、第某十三条、第某十六条第某款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条第某款、第某、第某条、第某一条、第某二条、第某六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条、第某百二十八条之规定，判决：一、被告重庆香传食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告重庆有友实业有限公司享有的注册号为（略）商标许可使用权的泡某爪、泡某凤爪、泡某凤翅产品，销毁侵权产品及包装袋，删除该公司网站上有关侵权产品的宣传资料；二、被告重庆香传食品有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告重庆有友实业有限公司经济损失及合理开支共计x元；三、驳回原告重庆有友实业有限公司的其他诉讼请求。
上诉人香传公司上诉提出：有友公司不具备诉讼主体资格；一审判决认定香传公司生产的泡某爪、泡某凤爪、泡某凤翅属于死某类系认定事实错误；上诉人香传公司生产的泡某凤爪、泡某凤翅属于肉类食品，也属于泡某食品，故一审判决以香传公司在其生产的泡某凤爪、泡某凤翅产品上使用“有发”商标是超范围使用注册商标为由而受理本案，属适用法律错误，法院依法不应受理本案；一审法院顶格判决香传公司赔偿有友公司50万元于法无据。
被上诉人有友公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经公开开庭审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案是侵犯注册商标专用权纠纷。本案的争议焦点主要在于：（1）有友公司是否具有诉讼主体资格；（2）香传公司是否超过其商标的核定使用范围使用该商标，人民法院是否应当受理本案；（3）香传公司的行为是否构成侵权。
（1）关于有友公司是否具有诉讼主体资格的问题。商标专用权人鹿某与有友公司签订了《商标使用许可合同》，将第（略）号商标许可有友公司使用在第29类商品上，同时还授权有友公司可对任何侵犯商标专用权的第某方提起诉讼，该许可使用合同合法有效，有友公司具有诉讼主体资格。
（2）关于香传公司是否超过其商标的核定使用范围使用该商标，人民法院是否应当受理本案的问题。本案中，罗某于2009年11月7日注册的第（略）号商标核定使用商品（第29类）为：猪肉食品；肉；火腿；香肠；板鸭；鱼片；肉罐头；泡某；豆腐制品；腐竹（截止）。上诉人香传公司上诉提出一审判决认定香传公司生产的涉案产品泡某凤爪、泡某凤翅属于死某类系认定事实错误，其生产的泡某凤爪、泡某凤翅属于肉类食品，也属于泡某食品，因此香传公司是在核定使用范围内使用其商标。本院认为，香传公司生产的涉案产品泡某凤爪、泡某凤翅究竟应归类为死某类、肉类或泡某类商品，应根据《类似商品和服务区分表》进行综合分析，以判定工商机关在核准商标注册时，核定使用商品的本意。在该区分表中，肉、死某、泡某均归类于第某十九类。其中，泡某归类于2905腌制、干制蔬菜中，从该类别的名称及列举的具体商品类别来看，均不包括通常意义的肉类商品，显然如果将泡某凤爪理解为传统泡某工艺和新型“肉类”食材的结合，进而归类为泡某类商品不符合区分表的本意。而肉和死某均归类于2901肉，非活的家禽，野味，肉汁中。从区分表的列举方法看，“肉”是和包括“死某”在内的“肉汤”、“肉片”、“肉干”、“肉脯”、“咸肉”、“腌肉”等类别并列的，仅指分类表未明确列举的狭义的其他的肉类商品，显然只有明确不能归类为“死某类”的商品才可能归类为分类表中的“肉”。区分表未对凤爪、凤翅作出明确分类，而明确涉及家禽的类别除板鸭外，有且只有“死某”一个类别，凤爪、凤翅作为鸡、鸭等死某的一部分，归类为“死某类”比“肉类”更为直接和贴切，在已有更加适宜的并列类别概念的情况下，把“肉类”商品理解为涵盖凤爪、凤翅不符合工商机关根据分类表核定商标使用商品的本意。故本院认为，一审判决认定香传公司以凤爪、凤翅为主要原料生产的泡某凤爪、泡某凤翅属于死某类并无不当。
由于香传公司的商标的核定使用范围不包括死某类，因此香传公司在其生产的产品泡某凤爪、泡某凤翅上使用该商标是超范围使用注册商标，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第某条的精神，人民法院可以受理本案。
（3）关于香传公司的行为是否构成侵权的问题。本案中，有友公司在其生产的产品泡某凤爪、泡某凤翅上使用的商标，是经国家商标管理机关依法注册的商标，其注册商标专用权应受法律保护。将香传公司在相同产品上使用的商标与商标相比较，可见二者字形相似，字体风格也近似，容易使相关公众产生误认，故属于相似商标。此外，将香传公司的产品包装、装璜和有友公司使用的包装、装璜相比较，二者风格亦类似，香传公司在与有友公司包装、装潢类似的相同产品上使用商标，更使得相关公众对产品的来源产生误认的可能性大大增加。故香传公司在与有友公司相同的产品上使用商标，侵犯了有友公司对商标享有的注册商标专用权。一审法院综合考虑有友公司的声誉、泡某凤爪、泡某凤翅系列产品的知名度、香传公司的侵权范围和数量等因素，确定香传公司赔偿有友公司经济损失及合理开支共计50万元人民币，符合法律规定。
综上，上诉人重庆香传食品有限公司的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8905元，由上诉人重庆香传食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张勤
代理审判员李剑
代理审判员胡明华
二○一一年十月十八日
书记员付莎
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