山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2001)东中经初字第X号
原告(反诉被告)淄博桓台荆家建工有限公司，住所地：淄博市桓台县X镇。
法定代表人李某甲，该公司经理。
委托代理人胡加强，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人孟祥瑞，山东鲁北律师事务所律师。
被告东营市河口区孤岛房地产综合开发中心，住所地：东营市河口区X镇。
法定代表人李某乙，经理。
被告(反诉原告)东营市超越房地产开发有限责任公司，住所地：东营市东营区东城。
法定代表人宋某某，职务董事长。
委托代理人杨同新，山东元鼎律师事务所律师。
委托代理人李某丙，该公司职员。
原告(反诉被告)淄博桓台荆家建工有限公司(以下简称“荆家公司”)与被告东营市孤岛房地产综合开发中心(以下简称“开发中心”)，被告(反诉原告)东营市超越房地产开发有限责任公司(以下简称“超越公司”)建设工程承包合同纠纷一案。原告于2001年10月16日向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告(反诉被告)荆家公司委托代理人胡加强、被告(反诉原告)超越公司委托代理人杨同新、李某丙到庭参加了诉讼。被告东营市孤岛房地产综合开发中心未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)诉称，1999年3月10日原告与被告东营市孤岛房地产综合开发中心签订了建筑安装工程承包合同。原告对其辽河小区综合服务楼进行了施工。原告依合同将工程竣工后，超越公司推拖不予结算。2000年8月26日结算完毕，被告尚欠原告工程款（略）.82元。另外，原告于1997年为被告东营市孤岛房地产综合开发中心承建孤岛供销社小区X号商品楼，现已交付使用，被告东营市孤岛房地产综合开发中心迟迟不予结算。2000年1月25日子以结算，被告东营市孤岛房地产综合开发中心尚欠原告工程款（略）.19元。被告东营市孤岛房地产综合开发中心成立时注册资本未到达法定要求，应当由其开办单位超越公司承担责任。
请求判令被告给付工程款（略）.61元。赔偿原告违约金（略）元。本案诉讼费由被告承担。
被告东营市孤岛房地产综合开发中心未答辩。
被告(反诉原告)超越公司辩称，一、承认东营市河口区孤岛房地产综合开发中心的义务由我方承担；二、原告所主张的工程是真实存在的，已经完工使用；三、原告所诉按合同期限竣工与事实不符；四、该工程没有结算的原因不在两被告，责任在原告。原告没有将有关结算资料交付被告，导致两笔工程款到目前为止未结算。被告超越公司反诉称，原告与开发中心所签订的辽河小区综合服务楼建筑安装工程承包合同第一、二条约定：竣工日期为1999年9月20日。第四十二、三条约定：乙方按期完工，不奖不罚；如拖延工期，每日按总造价的万分之五罚款；如工程提前，甲方奖给乙方工程总价值的万分之五。但反诉被告拖至1999年12月20日才竣工，并无理留置至2000年9月9日才将工程交付，拖延工期331天，反诉被告的行为已构成违约，依法应支付违约金37.6万元。
原告(反诉被告)荆家公司辩称，一、本案辽河小区工程未能按合同约定如期竣工，被告违约在先，我方不应承担责任；二、2000年9月6日交付工程是合法的留置权，不应承担任何法律责任；三、被告没有在合同规定的期限内履行义务，应承担相应的责任也应支付看护费等费用。
庭审中，荆家公司、超越公司双方协议委托东营德正会计师事务所有限责任公司对辽河小区服务楼工程进行审核。根据东德会基字[2000]X号、诚誉所基字[2000]第X号基本建设工程结算审核报告结果，辽河小区服务楼工程审定值为（略）.80元、孤岛供销小区X号商品楼工程审定值（略）.78元。
荆家公司对审核报告内容提出异议，认为孤岛供销小区X号楼工程因其未将水电费调差报送审核，审定值中遗漏水电费调差6900元。
超越公司对审核报告内容提出异议，认为辽河小区综合服务楼工程审核报告未将装饰工程(工程造价（略）.02元)的税金计算在内。
原、被告双方对审核报告的真实性无异议，该审核报告合法有效，本院予以确认。
根据原、被告的起诉、答辩及对审核报告所提异议情况，归纳总结本案争议的焦点是：一、荆家公司所提孤岛供销小区X号商品楼工程审核报告遗漏6900元的水电费调差是否真实；二、辽河小区服务楼工程审核报告对装饰工程的税金是否计算在内；三、应付剩余工程款数额；四、荆家公司、开发中心在辽河小区服务楼工程中是否存在违约行为。
争议的焦点一，荆家公司所提孤岛供销小区X号商品楼工程审核报告遗漏6900元的水电费调差是否真实。
荆家公司提交“孤岛供销小区X号商品楼结算说明”复印件一份。证明水电费调差6900.08元被遗漏。
超越公司质证认为，原负责工程的人员无法联系，此事项无法落实。现只能以审核报告为准，对水电费调差我方不予认可。
该证据缺乏客观性，无其他证据予以印证，本院不予认可。
争议的焦点二，辽河小区服务楼工程审核报告对装饰工程的税金是否计算在内。
1、超越公司提交“辽河小区服务楼工程审核报告”、“委托代征税款协议书”各一份。欲证明装饰工程的税金未计算在审核报告内，应予以计算并由甲方代扣。
荆家公司质证认为，装饰工程是超越公司将工程分包给我方的，不计税是被告提出的，在“合同附件二”中已载明，开发内心未让我方取费。
2、荆家公司提交“合同附件二”一份。欲证明装饰工程不计税是合同双方约定的。
以上证据真实有效，予以确认。
争议的焦点三，应付剩余工程款数额。
荆家公司与超越公司对应付剩余工程款数额都分别做了陈述。
荆家公司陈述，辽河小区综合服务楼前期付款（略）.6元，甲方供材（略）.27元，甲方代扣税金（略）.02元。工程审定值减去上述前期付款、甲方供材、税金，现被告实际应再支付我方工程款（略）.98元；孤岛供销小区X号商品楼工程审定值（略）.78元，因水电费调差我方没有送到审计师事务所，遗漏了水电费调差6900.08元，实际工程总造价为（略）.81元。前期支付的工程款（略）元，在减去甲方供材（略）.30元、税金（略）.50元，超越公司还应当支付我方（略）.01元。
超越公司陈述，付款情况我方认可，双方都核对过帐目。辽河小区综合服务楼工程审核报告对装饰工程（略）.02元的税金没有计算在内；辽河小区综合服务楼工程未到保修期，原告在计算时未扣减保修金，双方合同约定按结算值的5%扣留保修金；因荆家公司施工工程屋面防水出现问题，我方委托第三方胜利油田大明防水材料公司施工，为此我方支付第三人5961.76元。
1、围绕保修金问题，荆家公司提交工程建设承包合同一份。
荆家公司认为，合同第29条第1款约定：土建及水电安装工程保修一年、采暖工程保修一个采暖期、屋面工程保修三年；第29条第3款约定：保修金额为工程最终结算的5%，保修金额每项到期后30日内，除应扣除部分其余一次付清。现只有屋面保修期未到，对方只能扣我方的屋面保修金。屋面工程的总造价为（略）.16元，屋面保修金应为1385.61元。
超越公司认为，屋面保修金为屋面工程总价款的5%，整个工程的保修金为（略）.45元。屋面没有过保修期，但屋面保修金的数额需专门技术人员进行计算。
经荆家公司、超越公司同意并认可，法院委托东营德正会计师事务所有限责任公司对辽河小区综合服务楼屋面工程结算值进行了审核，辽河小区综合服务楼防水工程结算审定值为（略）.95元。
2、针对屋面维修问题，超越公司提交“承揽合同”、“工程验收证明书”、“结算书”各一份。欲证明超越公司为屋面维修支付第三人维修款5961.76元。
荆家公司质证认为。以上证据只证明超越公司与大明防水材料公司之间的关系，未有我方签字，不予认可。
以上三份证据与本案有关联性，真实合法，本院予以确认。荆家公司与超越公司对两工程付款数额、辽河小区综合服务楼防水工程审定位认可，本院予以确认。
根据以上争议焦点问题的举证、质证情况，本院确认以下基本事实，1997年荆家公司承建了东营市孤岛房地产综合开发中心开发的孤岛供销小区X号楼工程，现已交付使用。根据2000年8月31日出具的孤岛供销小区X号楼工程审核报告，工程审定值为（略）.78元，其中税金（略）.5元。开发中心对该工程已付工程款(含甲方供材)（略）.3元。1999年3月荆家公司与开发中心签订了辽河小区综合服务楼建筑安装工程施工合同，并对该工程进行了施工。根据东德会基字[2001]X号基本建设工程结算审核报告结果，辽河小区服务楼工程审定值为（略）.80元，其中税金（略）.02元。开发中心已对该工程付款(含甲方供材)（略）.87元。2001年6月超越公司对辽河小区综合服务楼屋面进行了维修，支付第三人维修费用5961.76元。辽河小区综合服务楼除屋面防水工程外，土建、水电安装、采暖工程保修期已满。依据合同约定甲方应对土建、水电安装、采暖工程的保修金予以返还。
争议的焦点四，荆家公司、开发中心在辽河小区服务楼工程中是否存在违约情况。
超越公司为证实荆家公司存在违约行为，提交以下证据，荆家公司质证并陈述了意见。
1、工程竣工验收证明书、报告书及施工合同复印件各一份。欲证明荆家公司没有按照合同约定日期竣工。
荆家公司对证据真实性无异议。工程竣工延期三个月的原因是因为开发中心未按合同约定预付工程款，我方行使后履行抗辩权的结果。另外，工程施工过程中开发中心多次变更设计和增加工程量，根据合同及有关法律规定，应当相应顺延工期。
2、辽河小区综合服务楼钥匙交接单两份。欲证明工程竣工后荆家公司一直无理留置房屋，2000年9月6日交接43套钥匙，直到2000年10月8日才将房屋完全交付。
荆家公司认为，2000年10月8日的交接单与我单位无关，柳林不是我方的人员；对2000年9月6目的交接单的真实性无异议，我方行使的是留置权。竣工和交工在建筑合同是两个不同的概念。
3、“合同附件一”一份。欲证明工程拨款是根据完成进度拨付，未约定预付工程款。
荆家公司认为，根据1996年6月4日建设部、国家计委发出的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》，施工合同中约定不预付工程款是无效条款，开发中心应按照合同附件一、二预付工程款。
4、商品房购销合同、安装防盗门窗及门头广告付款发票19份。欲证明由于荆家公司延误工期，超越公司对购房户延期交房构成违约，超越公司为此给各购房户制作防盗门窗作为补偿，共支出（略）.43元。
荆家公司认为，该证据只证明超越公司与购房者的关系，由此发生的费用与我方无关。
5、超越公司与农业银行东营市X路支行签定的协议书、开发中心与农业银行东营市X路支行签定的补充规定及结算报告、结算书各一份。欲证明因荆家公司撤离，辽河小区综合服务楼部分工程为超越公司完成，为此支付工程款（略）.17元。
荆家公司认为，超越公司与农业银行胶州路支行协议中已载明工程项目系铺地板及其他高档项目，不属我方施工范围，不在与我方的结算之列，更不是我方的剩余工程。
6、辽河小区综合服务楼X号房刮瓷工程签证、工程量计算表。付款发票及客户回访单14份。欲证明X号房因刮瓷工程出现质量问题，超越公司委托东营区东城金胜维修部进行了维修，付款1245.62元。
荆家公司认为，我方已按超越公司的要求进行了保修。东营区东城金胜维修部的工程不在我方施工范围内，系超越公司与他方的协议工程，与我方无关。其他的刮瓷费用系超越公司为各住户进行高档装修造成墙面破损所致，与我方无关。
7、商业信函及回执各一份。欲证明2001年3月9日为督促荆家公司尽快结算和对出现的质量问题进行维修，超越公司给荆家公司发过商业信函。
荆家公司认为，两份证据均为复印件，我方不认可，我方也从没收到开发中心的信函。
荆家公司为证实开发中心存在违约行为，提交以下证据，超越公司质证并陈述了意见。
1、开工报告一份。欲证明开工日期实际为1999年3月26日，而不是合同约定的3月10日。应顺延工期16天。
超越公司认为，开工报告是由荆家公司作出的，是双方协商好确定的时间，因此该证据不能证明工期顺延。
2、甲方X号签证一份。欲证明荆家公司代开发中心拆迁施工现场的障碍物，根据施工合同约定，清除地面障碍物是属于超越公司的工作。我方自1999年3月26日代超越公司拆除障碍物至1999年4月1日，应当顺延工期15天。
超越公司认为，签证是为双方结算核实工程量的，不是对顺延工期的签证，签证是对工程量的确认。
3、甲方X号签证共6页。欲证明因施工地基设计不满足实际要求，设计外变增加深下挖地基，并做沉砂处理，增加了工程量。应顺延工期12天。
超越公司的意见同上。
4、甲方第X号签证。欲证明因施工现场地基不满足设计要求，在设计外增加降水工作量。应顺延工期15天。
超越公司认为，工程降水是通常的方式，并不是额外增加的工程量，以此主张顺延工期没有道理。
5、设计变更通知单一份。欲证明因开发中心供材复验不合格，造成我方停工3天并增加工程量。应顺延工期5天。
超越公司认为，荆家公司所述供材不合格属实，但顺延工期5天无依据。
6、甲方第X号签证。欲证明开发中心为处理社会关系给他人盖平房，并要求我方为其施工设计外增加工程量。应顺延工期10天。
超越公司认为，该证据与本案无关。
7、甲方签证三份。欲证明开发如心设计外变增工程量，室外采暖管线、污水管道、给水管道、室外电缆铺设、污水井、变压器基础等工程。应相应顺延工期20天。
超越公司认为，签证是为双方结算核实工程量做的，不是对顺延工期的签证，签证是对工程量的确认。工日是计算费用的，不是顺延工期的。
8、甲方第7、21、26、30、35、号签证，共五份。欲证明开发中心抽调我方工地人员为他人帮工。应相应顺延工期10天。
超越公司认为，该证据与顺延工期无关。
9、图纸会审记录单四页。欲证明超越公司变更图纸设计，增加了工程量。应相应顺延工期15天。
超越公司认为，变更图纸设计是很正常的，但不能增加工程量，如增加工程量双方应根据工程重新约定。但双方未对此进行约定，且从最后结算来看也没有增加工程量。
10、部分预收工程款收据共十二页。欲证明开发中心未按期预付工程款。超越公司认为，荆家公司未确切计算，时间及数额不太准确。
11、工人工资发放表。欲证明工程竣工后，开发中心迟迟不予审计结算无法交工，我方雇佣工人对该建筑物进行了看护。
超越公司认为，工人工资发放的原因我方不知道，上面也没有我方的签字，该证据与本案无关。
12、设备及周转材料、租赁费统计表。欲证明因开发中心变更设计增加工程量造成我方现场的设备窝工，损失额（略）元。
超越公司认为，证据的时间是1999年，也不知道是因什么使用的，该证据与本案无关。
13、结算书一份。该结算书是我方于2001年1月17日向超越公司申报的，证明我方依据合同约定的时间向甲方申报结算，未及时进行审计责任在超越公司。
超越公司认为，荆家公司未按规定的时间即在工程竣工后将资料全部报给我方，根据合同第15条第1款的规定无验收合格证，甲方不予结算，我方不给予结算是基于双方的约定。
14、工程原始设计图纸原件。欲证明在施工过程中开发中心变更了图纸，增加了工程量。依照合同和法律当然顺延工期。
超越公司认为，工程量是否增加应由专业人员鉴定。如工程量增加应顺延工期，如工程量减少应扣减相应的税金。荆家公司应当提交经我方认可的专业机构对工程量所出具的鉴定报告。
综合超越公司、荆家公司围绕争议的焦点四所提交的证据和质证意见，本院确定如下事实，辽河小区综合服务楼工程开工时间为1999年3月26日，竣工日期为1999年12月20日，工程款为阶段性付款。在施工过程中开发中心对工程量进行了变增，但双方未对顺延工期事项作出约定。
本院认为，荆家公司与开发中心所签定的建筑工程施工合同及补充协议合法有效，合同双方当事人应履行合同约定的义务。开发中心因营业执照到期而歇业，超越公司作为其主管单位主动承接开发中心的合同权利义务，本院予以认可；荆家公司认为孤岛供销小区商业楼工程审核报告中遗漏了水电费调差6900.08元，所举证据不足，本院不予支持；开发中心违反税法的有关规定，未履行代扣、代征税款的义务，应承担对自己不利的后果。对超越公司要求辽河小区综合服务楼工程中装饰工程部分进行计税的请求，本院不予支持；超越公司对辽河小区综合服务楼屋面进行实际维修，并支付第三人维修款5961.76元，证据充分，本院予以支持；辽河小区综合服务楼工程屋面保修期未满，按防水工程审定位的5%预留屋面保修金(防水工程结算审定值为（略）.95元)；开发中心与荆家公司在辽河小区综合服务楼工程施工过程中对工程量进行了变增，但双方未对顺延工期事项作出约定，由此造成延期竣工的违约责任由双方均担。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十一条、第一百一十三条之规定判决如下：
一、被告(反诉原告)东营市超越房地产开发有限责任公司支付原告(反诉被告)淄博桓台荆家建工有限公司工程款（略）.23元。驳回淄博桓台荆家建工有限公司的其他诉讼请求；
二、驳回被告(反诉原告)东营市超越房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费本诉部分（略）元，反诉部分8150元，两项共计（略）元。由原告(反诉被告)承担3311元，被告(反诉原告)承担（略）元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长孙洪武
审判员蒋建功
代理审判员丁文强
二○○二年四月十一日
书记员李某
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