抗诉机关湖南省人民检察院。
原审被告人夏某，男，××年××月××日出生于（略），××族，初中文化，住（略）。2005年4月15日因非法携带管制刀具被株洲市公安局芦淞公安分局行政拘留15天；2005年9月16日因聚众斗殴罪被株洲市X区人民法院判处有期徒刑三年，2008年4月25日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪一案，于2009年2月28日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。2009年8月7日经本院二审判处有期徒刑四年，现在湖南省网岭监狱服刑。
辩护人肖某，湖南中兴律师事务所律师。
株洲市X区人民法院审理株洲市X区人民检察院指控被告人夏某贩卖毒品罪一案，于2009年6月17日作出（2009）芦刑初字第X号刑事判决。株洲市X区人民检察院不服，向本院提出抗诉。被告人夏某不服，向本院提出上诉。本院于2009年8月7日作出（2009）株中法刑一终字第X号刑事裁定。湖南省人民检察院不服，向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2011年7月25日作出（2011）湘高法刑监字第X号再审决定书决定：本案指令本院另行组成合议庭对本案进行再审；再审期间不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2011年10月11日在湖南省网岭监狱公开开庭进行了审理，株洲市人民检察院指派检察员张艳出庭履行职务，被告人夏某及其辩护人肖某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定：1、2009年1月下旬的一天，被告人夏某在株洲市X区“大世界KTV”门口收取吸毒人员章某某（另案处理）人民币1300元，尔后被告人夏某赶到“大世界KTV”对面人行天桥下，以1200元的价格从吴仕元（在逃）手里购入毒品K粉2盎司（约50克），被告人夏某转手再将该2盎司毒品K粉贩卖给章某某。被告人夏某从中获得人民币100元。
2、2009年2月28日16时30分，被告人夏某在株洲市X区红鑫宾馆X号房内，准备以x元的价格将500.24克的毒品K粉贩卖给吸毒人员章某某时，被公安人员人赃并获，经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被查获的白色晶状物质中检出氯胺酮成份。
综上，被告人夏某贩卖毒品K粉二次，贩卖毒品数量共计550.24克。其中犯罪未遂一次，未遂毒品K粉500.24克。
以上事实，有公诉机关提供的证据证实：
（1）株洲市公安局芦淞分局的《扣押清单》、《毒品收缴收据》、《搜查笔录》及照片，证明2009年2月28日16时30分，公安人员在株洲市X区红鑫宾馆X号房内当场收缴夏某贩卖给章某某的用塑料袋装的白色晶状物质一包。
（2）株洲市公安局刑事科学技术研究所（2009）株公刑化鉴X号《毒品检验报告》，证明2009年2月28日16时30分，公安人员在株洲市X区红鑫宾馆X号房内当场收缴夏某贩卖给章某某的用塑料袋包装的白色晶状物质一包，净重500.24克，检出氯胺酮成份。
（3）证人章某某的证言，证明其2009年1月下旬的一天，在株洲市X区“大世界KTV”门口以1300元，从夏某手中购K粉2盎司（约50克）。
2009年2月28日14时许，其打电话给夏某要购500克K粉，夏某讲他自己没有货，过二个小时后，其再次打电话给夏某，夏某要其到株洲市X区红鑫宾馆X号房去，并在电话中讲好500克K粉价格为x元，这样就同公安人员一起到了株洲市X区红鑫宾馆X号将夏某抓获，并当场收缴K粉500克。
（4）户籍资料证明，被告人夏某出生等基本情况，其已达到承担完全刑事责任的年龄。
（5）株洲市X区人民法院（2005）芦法刑初字第X号刑事判决书及《释放证明书》，证明被告人夏某于2005年9月26日因聚众斗殴罪，被芦淞区人民法院判处有期徒刑三年，2008年4月25日释放。
（6）芦淞区人民法院罚款缴款书，证明夏某已向芦淞区人民法院交纳罚金四万元。
（7）株洲市公安局芦淞分局禁毒大队破案经过材料，证明2009年2月28日14时许，该大队在办理章某某涉嫌贩卖毒品案时，章某某主动提出愿意配合公安机关将被告人夏某抓获。经芦淞公安分局禁毒大队领导同意后，章某某通过电话与夏某取得联系，章某某向夏某约章某株洲市X区红鑫宾馆X号房见面，当夏某与章某某进行毒品交易时，该大队民警将夏某当场抓获，并收缴K粉一包，重500.24克。
（8）被告人夏某的供述，证明被告人夏某对自己的犯罪事实亦供认不讳，其供述与检察机关所指控的犯罪事实、证人证言、《扣押清单》、《称重记录》、《搜查笔录》及照片，《毒品检验报告》结论一致。
原一审判决认为，被告人夏某明知是毒品而予以贩卖，且贩卖毒品K粉数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。株洲市X区人民检察院指控被告人夏某的罪名成立。被告人夏某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人夏某于2009年2月28日已着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，且被告人夏某认罪态度较好，综合考虑以上量刑情节，决定对被告人夏某减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七某第一、三、七某、第三百五十七某、第二十三条、第六十五条一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人夏某贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；二、对被告人夏某违法所得人民币100元予以追缴,收缴的毒品“K粉”500.24克予以没收。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。
原二审判决认为，原审被告人夏某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人夏某曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人夏某与章某某毒品交易二次，第一次毒品交易只是小量的K粉，第二次毒品交易的K粉是500.24克，但此次毒品交易是章某某为了立功，虚构向夏某要购500克K粉的情况，从而协助公安机关抓获夏某，有“犯意引诱”和“数量引诱”的因素，其已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。被告人夏某在本案中认罪态度较好，且交易的毒品未流向社会，并能积极交纳罚金四万元，原审法院依照相关法律，根据原审被告人夏某的犯罪情节和对社会的危害程度，从轻判处被告人夏某有期徒刑四年，并处罚金四万元，符合法律的规定，故株洲市X区人民检察院抗诉时提出“量刑畸轻”的抗诉理由不充分；上诉人夏某上诉时提出“原审量刑过重”的上诉理由亦不能成立，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。
湖南省人民检察院抗诉理由：1、二审裁定适用法律错误。二审裁定认定原审被告人夏某于2009年2月28日贩卖500.24克K粉给章某某的行为系犯罪未遂，实属适用法律错误。2、二审裁定量刑畸轻。原审被告人夏某贩卖毒品K粉二次，数量为550.24克，对其应在七某以上量刑。原审被告人夏某因犯聚众斗殴罪，于2005年9月26日被株洲市X区人民法院判处有期徒刑三年，2008年4月25日刑满释放，其在刑满释放后未满五年，再犯本罪，系累犯。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。
再审查明的事实与原一、二审认定的事实没有出入。
本院认为，原审被告人夏某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人夏某曾因聚众斗殴罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人夏某与章某某毒品交易二次，第一次毒品交易只是小量的K粉，第二次毒品交易K粉500.24克，但此次毒品交易是章某某为了立功，虚构向夏某要购500克K粉后实施的，从而协助公安机关抓获夏某，有“犯意引诱”和“数量引诱”的因素。根据查证的事实，被告人夏某并不是先持有毒品，而是章某某打电话虚构向夏某要购500克K粉后再打电话向吴仕元要的，其此次购进毒品的行为也属于间接引诱。贩卖毒品不仅指将毒品卖给他人的行为，也包括为卖给他人而购买的行为。故被告人夏某第二次毒品交易K粉500.24克的行为已构成犯罪既遂，原一、二审认定为犯罪未遂不当。湖南省人民检察院抗诉提出被告人夏某第二次贩毒属于犯罪既遂的理由成立。被告人夏某贩卖毒品K粉550.24克，数量较大，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七某第三款的规定，应处七某以上有期期徒刑，并处罚金。被告人夏某虽然不具有《中华人民共和国刑法》规定的减轻处罚情节，但被告人夏某在本案中认罪态度较好，且交易的毒品未流向社会，并能积极交纳罚金四万元，根据被告人夏某的犯罪情节和对社会的危害程度，可以减轻判处被告人夏某有期徒刑四年，并处罚金四万元，但根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定，必须报经最高人民法院核准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
维持本院（2009）株中法刑一终字第X号对其的定罪量刑，即对被告人夏某判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
本裁定为终审裁定。
本裁定依法报经最高人民法院核准后生效。
审判长伍狄
审判员肖某
审判员周继祥
二○一一年十一月十五日
书记员贺双平
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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