上诉人（原审原告）陈某，男。
上诉人（原审被告）中国大地财产保险有限公司商丘中心支公司。
负责人秦某，该公司总经理。
委托代理人万继先，河南话语律师事务所律师。
上诉人陈某与上诉人中国大地财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称大地保险商丘公司）劳动争议纠纷一案，上诉人陈某于2008年3月5日诉至商丘市X区人民法院，商丘市X区人民法院于2008年8月26日作出（2008）商梁民初字第X号判决。上诉人大地保险商丘公司不服，在法定期限内上诉至本院，本院于2009年6月5日作出（2009）商民终字第X号民事判决，以部分事实错误，适用法律不当为由撤销了商丘市X区人民法院（2008）商梁民初字第X号民事判决，驳回上诉人陈某的诉讼请求。陈某不服终审判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年10月31日作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2010年8月10日作出（2010）商民再终字第X号民事裁定，裁定撤销本院（2009）商民终字第X号民事判决和商丘市X区人民法院（2008）商梁民初字第X号民事判决，发回商丘市X区人民法院重审。商丘市X区人民法院于2011年1月12日另行组成合议庭，进行了重审，并于2011年2月28日作出（2011）商梁民初字第X号民事判决。上诉人陈某、大地保险商丘公司均不服，在法定期限内上诉至本院。上诉人陈某，被上诉人大地保险商丘公司的委托代理人万继先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年2月底，原告陈某敏应被告大地保险商丘公司经理秦某聘请，从2005年元月起正式开始筹备大地保险商丘公司永城营销部的工作，并受被告的书面委托负责筹备办公场地选址、人员招聘、保险招聘、保险宣传、办公室装饰、工作人员培训，前期与各业务单位的沟通，签发各种传单，收取相应保费，并对本辖区内出险事故进行查勘，定损等业务。由于原告的努力工作，从2005年3月7日至2005年6月3O日永城营销服务部成立前，就在永城市X区内为大地保险商丘公司组织保险业务，并收取了x.72元的保险费用，上交给了商丘市X组织筹备期间，被告经理秦某因原告工作积极，潜力很大，在永城营销服务部及工作人员在场下，就口头许诺给原告每月4070元的工资，目的也是让原告更加努力的工作，创造更大的利润。永城营销服务部是2005年6月30日正式成立的。从2005年7月份开始，被告就按每月4070元的工资发给原告。2005年3月至6月共计4个月的工资及为筹备永城营销服务部的花费等没有给付，为此原告多次找被告协商未果。被告为稳定原告的情绪，于2005年11月18日，将原告调到被告处任一部经理。由于被告不给原告解决筹备期间的工资及费用，原告于2006年2月28日书面申请要求离开被告处，后经原、被告双方协商一致后同意原告离开公司。原告为追要所欠工资，经常找被告协商，并向省公司反映情况，被告于2007年12月6日支付原告每月生活费600元，4个月共计2400元。2007年12月19日为原告交纳了十二个月的养老保险金。原告为要求被告为其交纳在被告单位期间的基本医疗费、失业保费及住房公积金等款项，多次找被告协商未果，原告于2008年元月11日申请劳动仲裁，商丘市劳动仲裁委员会以原告的申请已超过申请时效为由，于2008年元月22日作出商劳不字(2008)第OX号不予受理案件通知书。原告认为该纠纷一直都在协商中，被告在2007年12月6日、19日还付生活费及交纳养老保险金，自己的申请并没有超过时效。另查明，原告在永城市收取的x．72元，被告将此款汇到了秦某个人账户。另外，从商丘市中级人民法院对此案的二审判决和裁定书中可知：1、睢县营销部经理王群生在商丘大地保险公司两个月筹备期间领取的报酬分别是每月600元、1000元，2005年2月领工资1000元，3月份领取基本薪酬3000元、职级津贴650元、通火补贴900元，扣税后实发4112.5O元。之后在睢县负责筹备大地保险商丘公司睢县营销部。2、2004年7月至2005年6月、2005年7月至2006年2月，陈某分别是按当地社会平均工资577元和728元缴纳的养老保险金。
原审法院认为：被告聘任原告筹备永城营销服务部，虽然没有签订正式的劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系，发生纠纷后，双方都应本着实事求是，诚实守信的原则处理纠纷。原告为被告筹备永城营销服务部已付出劳动，理应得到报酬，被告无故拖欠劳动者工资，违背《劳动法》第某十条之规定，应当承担主要责任。被告应当足额支付给原告工资。原告要求被告支付拖欠工资和经济补偿金及额外经济补偿金，符合《劳动法》第某十八条和其他的有关规定，对其合理部分，该院予以支持。原告要求支付医疗补偿费及住房公积金的诉请，因没有提交相关证据，该院不予支持。被告称原告擅自离岗给公司造成重大损失，没有提交相关证据加以印证，其理由不成立，该院不予采纳。原告陈某与王群生于X年X月X日由被告公司以大地财保商发(2005)X号文件分别聘任为永城和睢县营销部经理。王群生的工资2005年3月为4112．50元，原告陈某主张每月4070元，基本接近同一水平，因此应认定原告陈某2005年3月至6月的每月工资为4070元。被告应按每月4070元的工资标准给付原告2005年3月至6月份，4个月的工资(4个月×x元)x元，支付原告工资报酬的百分之二十五的经济补偿金(x元×25％)4070元，给付满一年工作年限相当于一个月工资的经济补偿金4070元，根据有关规定被告与原告解除劳动合同后，被告未按规定给予原告经济补偿金的，除全额发给经济补偿金外，还需按照该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金(4070元×5O％)2035元。以上四项共计x元，减去被告已支付原告的240O元，被告应实际支付原告x元。依据《中华人民共和国劳动法》第某条第某款、第某十八条、第某十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第某五条第某项第某款、第某七条、参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第某条、第某、第某条之规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险有限公司商丘中心支公司给付原告陈某工资及经济补偿金、额外经济补偿金共计x元。于判决生效之日起五日内履行完毕；二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告中国大地财产保险有限公司商丘中心支公司负担。
上诉人陈某上诉称：经大地保险商丘公司聘任，陈某于2005年3月1日，开始全面负责在永城区域开展商丘公司业务，其曾多次要求该公司签订劳动合同，至2006年2月28日止，该公司置之不理，该公司虽拖延与其订立劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。2005年3、4、5、6月份工资，拖至2007年12月6日仅部分支付基本生活费，剩余部分久拖至今，故请求：一、支持上诉人诉请大地保险商丘公司支付拖欠原告工资、经济补偿金、额外经济补偿金、赔偿费用、赔偿金总计x元；二、赔偿拖欠上述款项的应得利息；三、给原告足额缴纳养老保险费、医疗保险费、失业保险费和住房公积金。综上，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人陈某的上诉请求。
上诉人大地保险商丘公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定在筹备永城营销服务部时，双方已形成了事实上的劳动关系是错误的。劳动关系是用人单位和劳动者之间建立的。永城营销服务部是2005年6月30日成立，有营业执照，成为合法的用工主体，只有这时双方之间才可能建立劳动关系。在这之前双方仅仅是委托合同关系，不可能形成劳动关系。2、原审认定“被告经理秦某口头许诺给原告每月4070元的工资”没有事实依据，认为大地保险商丘公司无故拖欠劳动者工资，应当承担主要责任，更是错误的。首先，永城营销服务部成立之前，所有筹备人员都是发放生活费600元，不可能通过口头许诺的形式承诺工资。其次，原审法院以职权调取的证据不属于以职权调取证据的范围，不能作为认定案件事实的依据，该组证人均没有亲眼看到所谓许诺的事实，也不能证明口头许诺的事实。再次，原审法院以和大地保险商丘公司睢县营销部经理王群生相比作为理由认定原告陈某工资标准没有依据，王群生被任命睢县营销部经理之前已经是公司员工，与陈某没有可比性。最后，口头许诺工资的事实不存在，其他所谓的经济补偿金、额外经济补偿金等就没有存在的基础了。3、原审认定“后经原被告双方协商一致后同意原告离开公司”是错误的。陈某自2006年3月擅自离开公司，根本无任何证据证明双方协商一致，原审法院做此认定是明显错误的。二、陈某自2006年3月自动离职后，在2008年元月11日才向商丘市劳动仲裁委员会提出申请劳动仲裁，已超过了申请期限，应依法驳回被上诉人原诉讼请求。综上，请求：撤销原审判决第某项，依法改判，诉讼费用由陈某承担。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点是：1、上诉人陈某与上诉人大地保险商丘公司于2005年6月30日之前是否构成劳动关系2、上诉人陈某要求上诉人中国大地财产保险有限公司商丘中心支公司赔付x元有无事实和法律依据
双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
二审中，上诉人陈某提供胸卡一份，证明其是大地保险商丘公司派到永城的工作人员，双方之间存在劳动关系。上诉人大地保险商丘公司质证认为，对该份证据真实性无异议，但该证据仅证明陈某是大地保险商丘公司的业务经理，与永城营销部没有关系。
本院认为，二审中，上诉人陈某提供的胸卡，能证明本人系上诉人大地保险商丘公司派到永城的工作人员，应作为有效证据认定。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人陈某应上诉人大地保险商丘公司的聘请筹备该公司永城营销服务部的工作，双方虽未签订劳动合同，但至2005年6月30日永城营销服务部成立之前，上诉人陈某在永城市X区内为上诉人大地保险商丘公司组织保险业务，并将收取的保险费上交于该公司，双方之间已形成事实上的劳动关系。原审对此认定并无不当。基于查明案件事实和真相，法院应当事人的申请，依法调取证据并无不当之处，上诉人大地保险商丘公司上诉称原审法院超越职权调取证据的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人陈某为大地保险商丘公司筹备永城营销服务部，大地保险商丘公司理应支付陈某工资，该公司无故拖欠劳动者工资，违背了《劳动法》第某十条的规定，当负主要责任。依据《劳动法》第某十八条和其他相关法律规定，对陈某要求支付拖欠工资、经济补偿金及额外经济补偿金的合理部分，本院予以支持。上诉人陈某与王群生由大地保险商丘公司分别聘任为永城和睢县营销部经理。原审结合王群生的工资标准与陈某的主张认定原告陈某2005年3月份至6月份的每月工资为4070元并按该标准给付陈某2005年3月份至6月份，4个月的工资x元，支付陈某工资报酬的25%的经济补偿金(x元×25％)4070元，给付满一年工作年限相当于一个月工资的经济补偿金4070元。双方解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿金的，除全额发给经济补偿金外，还需按照该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金(4070元×5O％)2035元。以上各项共计x元，减去大地保险商丘公司已支付陈某的240O元，实际应支付陈某x元，以上款项原审予以判决正确。上诉人陈某要求上诉人大地保险商丘公司支付x元赔偿金没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人陈某要求上诉人大地保险商丘公司支付医疗补偿金及住房公积金，因上诉人陈某未提交相关证据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人陈某、中国大地财产保险有限公司商丘中心支公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长郭某志
审判员孙卫东
审判员刘卫星
二○一一年十月十日
书记员李瑞华
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