山东省东营市中级人民法院
刑事判决书
(2001)东刑二初字第X号
公诉机关东营市人民检察院。
被告人徐某甲，男，X年X月X日出生，汉族，山东省昌乐县人，大学文化，中共党员，原任财政部驻山东省财政监察专员办事处东营组组长(正县级)，住（略）。2001年6月4日因贪污、挪用公款被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现押于某营市看守所。
辩护人马某某，山东鲁视律师事务所律师。
辩护人刘某乙，山东鲁视律师事务所律师。
被告人李某丙，女，X年X月X日出生，汉族，山东省广饶县人，初中文化，原任东营市财税培训中心经理、代扣营业税科科长，住（略）。2001年6月4日因贪污、挪用公款被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现押于某营市看守所。
辩护人徐某丁，山东鲁北律师事务所律师。
辩护人韩某戊，山东鲁北律师事务所律师。
东营市人民检察院以东检刑诉(2001)第X号起诉书指控被告人徐某甲、李某丙犯贪污、受贿、挪用公款罪，于2001年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东营市人民检察院指派检察员李某华、代理检察员单某丽出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人马某某、刘某乙；被告人李某丙及其辩护人徐某丁、韩某戊等到庭参加诉讼。现已审理终结。
东营市人民检察院指控：
一、贪污罪
1993年至2000年，被告人徐某甲利用任财政部驻山东省财政厅东营中央企业财政驻厂员处处长和财政部驻山东省财政监察专员办事处东营组组长的职务之便，先后将公款（略）.9元存放入被告人李某丙处。1998年9月，国家决定撤销财政监察专员办事机构市(地)组，l999年1月至1999年9月在东营市审计局对专员办东营组进行审计、专员办东营组撤销时，被告人徐某甲、李某丙隐匿上述收入，并用于某人购买股权、购房、存入银行和消费。案发后，赃款全部追回。
二、受贿罪
1999年3月，东营市财税培训中心支付东营市未来电器有限公司工程欠款18万元。2000年5月，被告人徐某甲、李某丙收受未来电器有限公司经理徐某林工程款扣款12万元。案发后赃款追回。
三、挪用公款罪
1999年5月14日至6月3日，被告人徐某甲、李某丙利用职务之便，挪用专员办东营组代扣营业税手续费20万元，用于某、李某五人合伙成立的“东营市联胜经贸有限公司”注册验资。
为证实上述犯罪事实，检察机关提供了物证、书证、证人证某、被告人供述与辩解等证据。检察机关认为，被告人徐某甲、李某丙的行为构成贪污罪、受贿罪、挪用款罪，应依法惩处。
被告人徐某甲、李某丙对起诉书指控的贪污、受贿、挪用数额及其来源、构成没有异议；但认为是违纪，对定性有异议。被告人徐某甲的辩护人认为：①除购买小汽车和房款之外的款项均不构成贪污罪，因其没有非法占有的故意；另起诉书指控贪污（略）.9元中有三笔不能认定，一是济南中企处给徐某甲的（略）元(其中返回济南方的4万元没认定，起诉书认定（略）元)，是徐某甲劳务所得的中介费用。二是2000年7月的代扣营业税手续费6万元，徐某甲不知情。三是徐某甲去北京给儿子治病时从中取的5万元是借款，不能认定为贪污。②徐某甲依法不构成受贿罪，该12万元是其向徐某林的借款，虽无借条，但李某丙供述与徐某甲一致；而且12万元的来源与认定的贪污（略）.9元中其他款来源是一致的，即都是赞助款和工程扣款，用途和保管方式也一样，故不能把一部分款认定为贪污而该12万元认定为受贿；③起诉书指控挪用公款20万元系贪污款（略）.9元中的款项，一笔款不能承担双重的刑事责任；④有些款项是李某丙自己处理，徐某甲不知情，不能承担责任；起诉书指控所涉赃款已经全部追回或退回，徐某甲有检举揭发犯罪，且查证属实的重大立功表现，请求对其从轻或减轻处罚。
被告人李某丙的辩护人认为：①起诉书指控李某丙共同贪污济南中企处业务中介费（略）元不成立，该款是给联系者个人的；②指控李某丙贪污代扣营业税手续费6万元不能成立，该款是返还单某和具体经办人的；③指控受贿徐某林12万元实为借款，不能成立；④起诉书指控李某丙挪用代扣营业税手续费20万元用于某司注册，构成挪用公款罪，因不符合该罪客观要件不能成立，公司注册并非是营利活动；⑤被告人李某丙在纪委主动交代，有自首情节，应对其减轻处罚；李某丙在共同犯罪中起着次要作用，认罪态度较好，主动退赔，没有给国家造成损失，依法应减轻处罚。
经审理查明：
贪污罪
一、1993年至2000年，被告人徐某甲利用职务之便，先后将公款（略）.9元存放于某告人李某丙处。1998年9月，国家决定撤销财政监察专员办事机构市(地)组，l999年1月至1999年9月在东营市审计局对专员办东营组进行审计、专员办东营组撤销时，被告人徐某甲、李某丙隐匿上述收入，将其用于某人购买股权、购房等消费。
该（略）.9元的构成是：⑴1993年8月收中国人民银行东营中心支行赞助款3.4万元；⑵1993年7月收中国工商银行东营分行赞助款2.95万元；⑶1993年8月收胜利石某管理局无杆采油泵公司赞助款2.02万元；⑷1993年12月分三笔收胜利石某管理局钻井总公司赞助款1.45万元；⑸1995年11月收胜利石某管理局钻井公共事业总公司赞助款（略）元；⑹1996年12月收胜利石某管理局钻井公共事业总公司赞助款（略）元；⑺1996年12月收中国人民银行东营中心支行支付给东营市财税培训中心的会务费（略）元；⑻1996年1月收“专员办东营组”重复报销款9.51万元；1993年8月到1995年4月分两笔收梁某建筑安装公司材料款19万元；1995年6月收东营中庆会计师事务所“实体普查”分成款10万元；1995年9月到12月分三笔收东营市会计师事务所“实体普查”分成款80万元；1995年12月收东营中庆会计师事务所房租费30万元；1997年8月收福建经销商吴联伟卫生洁具款扣款（略）.9元。
该事实由经庭审质证的以下证据证实，予以认定：
(一)被告人供述，被告人徐某甲供述了联系赞助款、分成款、重复报销款、材料款、房租费、工程扣款的情况，对数额和款项来源没有异议，中企处撤销时产生私心将上述款项隐匿不上缴，并用于某人购车、买股票、购房号等使用情况。被告人李某丙供述了款项来源和数额及保管情况，以及购车、买房号、投资使用和转存情况。
(二)证人证某，①证人李某某证实，1993年7月，徐某甲曾要求中国人民银行东营中心支行给予赞助，他们给了3.4万元，东营区X路综合门市部给出的“微机配件”收据，但实际上并未提供配件；1996年底，因金融系统检查会在东营市财税培训中心开会、吃饭，用支票付费用（略）元，应给市财税培训中心但当时收款人栏空着，(经核对支票)后该支票填成了东营市X路综合门市部。②证人张某某证实，1993年8月，徐某甲提出中企处刚成立了个门市部，要东营市工商银行支援，他们给了2.95万元支票一张，嵩山路综合门市部给出的“微机配件”收据，但实际上并未提供配件。③证人陈某某证实，1993年8月，中企处成立门市部来协调资金，他们给了2.02万元支票一张，东营区X路综合门市部给开“微机配件”发票，经手人是李某丙，但实际并未给配件。④证人韩某某证实，1993年12月中企处来联系求援，他们给了1.45万元支票一张，东营区X路综合门市部给开“微机配件”发票，收款人是李某丙，但实际并未给配件。⑤证人陈某某证实，徐某甲曾为中企处的门市部联系赞助，他们从其生活公司帐上给报销了（略）元配件发票，实际未收到微机配件；1995年底，曾赞助过（略）元；1996年底赞助过（略）元，共计三次。⑹证人杜某某、石某某证实李某丙1996年1月交来（略）元给财政局发奖金，但出具的单某为购房款。⑥证人袁某某证实，1994年底，梁某建安公司在为财政局建住宅楼时，中企处处长“老徐”给联系了一批水泥、钢材，具体怎麽联系的不清楚，1995年4月付给中企处一张15万元的支票。证人贾某某证实，梁某建安公司在1989年给中企处盖小办公楼期间，中企处曾供过料，1993年8月付给中企处4万元材料款，应他们要求收款人写的是嵩山路综合门市部；1994年盖宿舍楼时中企处联系过钢材、木材、水泥，他们1995年4月付材料款15万元。证人王某己的证言与上述两人证言印证。证人胡某某证实，中企处盖小办公楼和1993年宿舍楼是梁某建筑安装公司承办的，徐某甲和他曾去油田供应处协调、求援了一批钢材、水泥、木材，付没付款他不清楚。证人李某明、证人胡某琪、证人王某庚、耿某某证言证实，徐某甲为盖小办公楼、宿舍楼曾两次到油田求援无偿物资的情况，与胡某智、梁某建安公司人员证言相印证。⑦证人李某辛证言证实，1995年中庆会计师事务所与中企处对中央企业所属实体进行普查，付给中企处分成款10万元；并证1995年12月因租用中企处的楼办公付给其房租30万元。证人单某某证言与李某义证言一致。证人王某壬证言证实，她在东营市会计师事务所工作时曾与中企处对油田搞实体普查，共付中企处普查费分成（略）元。证人吴某伟(又名吴某泉)证言证实，1996年东营中企处建财税培训中心大楼时，他供应了部分瓷砖和卫生洁具，发票32张计总额为（略）.21元，实际结算（略）.31元；扣款（略）.9元。(11)证人杨某某、吕某某证实1999年10月财政部驻山东省监察专员办事处东营组(简称专员办东营组)、东营市财税培训中心和工程造价事务所财产移交、人员安置完成后，徐某甲从未交代有遗留款项和遗留问题。证人梁某某、宋某某、王某某文均证实交接后，不知道专员办东营组有另存的帐外资金未审计的情况。证人崔某某、石某某、刘某某证言证实了专员办东营组撤销后财产交接情况，徐某甲没有说过还有资产在其手上。⑧证人王某癸证言证实，1997年底，他提出为银通典当行吸收股东，徐某甲决定单某入100万元，个人股徐某甲10万元、李某丙10万元、冯瑞图5万元(1998年变更为徐某吉)，三个个人股是一张支票付的。2000年下半年，扩大资金规模时，徐某甲以“东营市联胜经贸有限公司”名义又入上了80万元；2000年10月，徐某甲、李某丙在典当行又入了20万元个人股，是以陈某某名义10万，以徐某某名义10万元。证人李某某证言与王某勇证言印证。(13)证人薄某某证实，2001年2月徐某甲和李某丙曾来新世纪步行街购买了两个房号，一共10万元。⑨证人于某某、徐某某、徐某某、李某某、陈某某、李某某、朱某某证实了其个人和家庭存款情况。
(三)书证，①转帐支票、售货发票一宗证实了人民银行东营市中心支行赞助3.4万元的情况。②转帐传票、存根、发票一宗证实了东营市工商银行赞助2.95万元情况。③付款凭证、发票、转帐支票存根一宗证实胜利石某管理局无杆泵公司赞助2.02万元情况。④付款凭证、转帐支票、发票一宗证实胜利石某管理局钻井总公司赞助1.45万元情况。⑤付款凭证、发票、转帐支票存根一宗证实胜利石某管理局钻井公共事业公司赞助（略）元情况。⑥付款凭证、发票、转帐支票存根一宗证实胜利石某管理局钻井公共事业公司赞助（略）元情况。⑦记帐凭证、转帐支票、发票一宗证实了人民银行东营市中心支行支付会务费（略）元的情况。⑧付款凭证、收据、转帐支票、总分帐一宗证实其重复报销（略）元情况。⑨记帐凭证、应收帐款帐、转帐凭证一宗证实收梁某建安公司19万元材料款情况。中庆会计师事务所财务帐、收据、支票存根；租赁合同、付款凭证、支票存根、收据各一宗证实中庆会计师事务所付实体普查分成款10万元；支付房屋租赁费30万元情况。东营市会计师事务所帐目、付款凭证、转帐支票存根、收据等书证证实其支付80万元实体普查分成款情况。记帐凭证、收款收据、转帐支票及存根一宗证实吴联伟瓷砖和卫生洁具款结算和扣款（略）.9元情况。工商登记查询、登记注册书、中企处证明书证一宗证实了嵩山路综合门市部的注册情况。书证银行日记帐、转帐支票、进帐单、现金支票、银行内部结算凭证一宗证实嵩山路综合门市部资金往来和转移情况。中国农业银行辛店办事处财税培训中心明细帐一宗证实东营市财税培训中心资金往来情况。中国农业银行辛店办事处东营市联胜公司明细帐、进出帐凭证一宗证实东营市联胜经贸有限公司帐户使用情况。(17)记帐凭证、购车发票、附加费收据、转帐支票等书证一宗证实徐某甲、李某丙购车情况。预售房号合同、有关证明、收款凭证、收据证实徐某甲、李某丙购房号情况。银通典当行营业执照、收款凭证、信用社转帐传票、分红表、记帐凭证、股权证复印件证实了徐某甲、李某丙购买股权情况。银行存单、内部结算单、国库券收款凭证、东营市国债服务部记帐凭证、支票等书证一宗证实徐某甲、李某丙购买国债、转存情况。
二、1996年，东营市未来电器有限公司为东营市财税培训中心大楼承建灯光、音响工程，总造价138万元，1999年3月，东营市财税培训中心支付东营市未来电器有限公司工程剩余欠款18万元时，双方约定仅付徐某林6万元，另12万元先由徐某林领走，以后返还。2000年5月，被告人徐某甲、李某丙从未来电器有限公司经理徐某林处取走工程扣款12万元。
该事实由经庭审质证的以下证据证实，予以认定：(一)被告人供述，被告人徐某甲供述证实，东营市未来电器公司给东营市财税培训中心干的工程款，最后还有18万元未付清，1999年中企处移交的时候，就和徐某林商量并把钱倒了出来，给徐某林6万元，留下12万元，后来个人买车用了。被告人李某丙供述证实，徐某林给财税培训中心干的灯光音响工程，1999年下半年把扣的18万给徐某林时，让他留出12万，先放在徐某林处，直到2000年4、5月份才取回来，跟其他钱一起用了。(二)证人证某：证人徐某甲证实，1996年他们未来电器公司给中企处干过一个灯光音响工程，总工程量是138万元，付完120万元中企处就拖着不付。1999年3月，徐某甲突然打电话让他去，徐某甲、李某丙都在，徐某“欠你的18万元，给你一部分，其余的就不给你了”，没讲以后干什麽用，经他问，徐某甲说“把18万元全转给你，你按总额138万元开发票，你留下6万元，那12万元你再给我”.2000年5月，徐某甲、李某丙来他公司拿的钱，没有办任何手续。(三)书证，预付帐款明细、记帐凭证、转帐支票及存根、收据、设备清单、城市信用社汇票一宗证实灯光音响工程结算及付12万元情况。
挪用公款罪
1999年5月14日至6月3日，被告人徐某甲利用职务之便，挪用专员办东营组代扣营业税手续费20万元，用于某、李某五人合伙成立的“东营市联胜经贸有限公司”注册验资。
该事实由经庭审质证、合法有效的以下证据，予以证实：(一)被告人供述，被告人徐某甲供述证实了1999年5、6月份，他、李某丙和几个银行的老行长成立联胜经贸有限公司，以及通过生力公司苗玉武转帐，挪用代扣营业税手续费20万元通过公司注册验资的情况。被告人李某丙证实了成立联胜经贸有限公司，股东资金投入及按徐某甲要求通过转帐、挪用代扣税手续费20万元为公司注册验资的情况。二、证人证某，①证人苗某武(又名苗某武)证实，1999年她们曾为中企处下属的财税培训中心换过20万元现金。②证人黄某某证实，她在生力公司财务工作期间，经理苗玉武安排其为李某丙兑换过20万元的现金及经过。③证人宋某某、黄某某、巩某某证言均证实了成立联胜经贸有限公司的情况，验资由徐某甲、李某丙办理的。三、书证，财税培训中心会计帐、记帐凭证、转帐支票及存根、储蓄存单、城信社济南路服务部存款帐、联胜经贸有限公司户现金帐、现金支票一宗证实挪用公款20万元及联胜经贸有限公司帐户资金使用情况。书证登记审核表、登记申请书、公司章程、验资报告及附件一宗证实联胜经贸有限公司验资、登记注册情况。
另查明：被告人徐某甲在被依法羁押期间，向东营市检察院检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现。
再查明：被告人徐某甲1988年3月任财政部驻山东省财政厅东营中央企业财政驻厂员处处长(副处);1996年3月任财政部驻山东省财政监察专员办事处东营组组长(正处);1999年底财政部驻山东省财政监察专员办事处东营组撤销，徐某甲调东营市财政局任正县级干部至案发。
被告人李某丙1996年3、4月调东营市财税培训中心(全民性质)任副经理、经理；1999年底东营市财税培训中心撤销，人事关系转到东营市人寿保险公司汽修厂。
现东营市人民检察院共扣押徐某甲、李某丙案现金（略）元；银行存单29张，面值（略）.9元；扣押银通典当行股权证6本，股面价值125万元；农行国债7张，面值（略）元；扣押新世纪步行街房号2个，价值10万元；桑塔那2000轿车一部，车号鲁（略）。
本院认为，被告人徐某甲伙同李某丙，利用职务上的便利，乘1999年底财政部驻山东省财政监察专员办事处东营组撤销、东营市财税培训中心移交之机，先后将公款（略）.9元隐匿并由其二人完全控制，形成事实上的占有，后又将该款用于某人购买国债、股权、买房、买车等支出，表明主观上有明显非法占有的故意，二被告人共同贪污的事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成贪污罪；被告人徐某甲利用职务上的便利，挪用代扣营业税手续费20万元用于某与他人的公司注册验资，构成挪用公款罪；检察机关指控罪名成立，在共同犯罪中，徐某甲作用较大，李某丙作用较小。被告人徐某甲及其辩护人关于某去北京给儿子治病所用5万元系借款的意见，不能成立，不予采信。被告人徐某甲及其辩护人、被告人李某丙及其辩护人关于某南中企处给付的业务中介费（略）元是徐某甲所得的中介费用，不能认定贪污的意见，经查该款系徐某甲为济南中企处联系原油指标所获得的，含有其劳务报酬的性质，对辩护人的意见予以采纳。关于某扣营业税手续费6万元不能认定贪污的辩护意见，东营市地税局“关于某还代扣营业税手续费的通知”证实，2%的代扣营业税手续费是返还给代扣单某和具体经办人的；该6万元系应按比例返还代扣单某和具体经办人的，在代扣营业税业务中，东营市财税培训中心主要是李某丙负责，徐某甲作为单某负责人有权分配该款。徐某甲、李某丙在代扣营业税中付出了劳动，对此辩护意见予以采纳。被告人徐某甲及其辩护人、被告人李某丙及其辩护人关于某徐某林处拿走的12万元工程扣款是借款，不能认定受贿的意见，与证人徐某甲的证言矛盾，与查明的事实不符，不予采信。该12万元是工程扣款，即它是东营市财税培训中心大楼灯光、音响工程款的折扣款，属于某营市财税培训中心的公款，虽约定存放于某三林处，但所有权未转移，徐某甲、李某丙将其占为己有，应认定为贪污。在挪用公款犯罪中，挪用代扣营业税手续费20万元用于某册验资系徐某甲决定，李某丙只是按其意见经手办理，未参与共谋，故不构成挪用公款罪共犯。
被告人徐某甲归案后，在被依法羁押期间，向检察机关检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人李某丙辩护人关于某某丙有自首情节，应对其减轻处罚的意见，经查被告人李某丙在东营市纪委立案调查时，只是交代了东营市X路综合门市部有关帐目已销毁的情况，纪委、检察机关系通过查核银行款项、有关单某帐目及调查经办人员才查明犯罪事实；其行为不符合自首的规定，对被告人李某丙及其辩护人的主张不予支持。被告人李某丙积极主动退赔，在共同犯罪中作用较小，可以酌情从轻处罚；被告人徐某甲有主动交代贪污（略）元的情节，两被告人主动退赔，赃款已经全部退回和追回，依法均可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第(一)项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产15万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产15万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年6月4日起至2018年6月3日止。没收财产于某决生效后从扣押财产中缴付).
被告人李某丙犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产15万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年6月4日起至2015年6月3日止。没收财产于某决生效后从扣押财产中缴付).
二、东营市人民检察院扣押的赃款（略）.9元，桑塔那2000轿车一部(车号鲁（略）)；新世纪步行街所购房号2个(编号第364、X号)予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长李某民
代理审判员陈某田
代理审判员张素云
二○○一年十二月二十七日
书记员张玉芳
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