原公诉机关广西壮族自治区X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，曾用名陈X，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无职业，户口所在地：（略）X区X路X号X栋X单元X室，捕前暂住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年4月23日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于柳州市第某看守所。
辩护人阮某，广西和清律师事务所律师。
广西壮族自治区X区人民法院审理广西壮族自治区X区人民检察院指控原审被告人陈某犯贩卖毒品罪一案,于2011年9月22日作出（2011）南刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月14日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员郭某出庭履行职务，被告人陈某及其辩护人阮某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年4月22日20时20分许，被告人陈某在柳州市X路明都大酒店X号房内，以人民币1000元的价格将25克氯胺酮出卖给黄小明，被公安人员当场抓获。公安人员缴获了被告人陈某出卖毒品所得款人民币1000元，缴获了黄小明向被告人陈某购买的25克氯胺酮。之后，公安人员在陈某驾驶的一辆牌号为桂x号的福特牌轿车上查获了雀巢果维一包（净重137.92克）、优乐美奶茶四包（净重96.2克）、咖啡一包（净重18.16克）、冇珍三包（净重19.86克）、透明塑料袋包装的白色粉末二包（净重14.42克）。经鉴定，上述物品中均含有氯胺酮成分。此外，公安机关还缴获了被告人陈某的透明塑料袋包装的粉色粉末一包（净重1.28克）。经鉴定，该粉色粉末中含有甲基苯丙胺成分。
综上所述，被告人陈某已出售25克氯胺酮；被查获286.56克氯胺酮、1.28克甲基苯丙胺。
认定的上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、破案经过和抓获经过，证实被告人陈某归案的时间和归案情况。
2、购毒人员黄小明的证言，证实其在上述时间、上述地点以人民币1000元的价格向被告人陈某购买了25克氯胺酮。
3、辨认笔录和照片，证实被告人陈某对交易毒品的地点进行指认，并与购毒人员黄小明相互进行辨认。
4、提取笔录、扣押物品清单和照片，证实公安机关缴获了被告人陈某贩卖毒品所得款人民币1000元，并缴获了被告人陈某车上的疑似毒品一批；缴获了黄小明向被告人陈某购买的25克疑似毒品。
5、称重笔录和照片，证实被缴获的上述物品的重量。
6、毒品鉴定书和鉴定结论通知书，证实上述被缴获物品所含有的成分分别为氯胺酮、甲基苯丙胺。
7、收缴毒品证明书，证实本案缴获的毒品已经上缴。
8、被告人陈某归案后对上述事实进行了供述，并与本案其它证据材料相吻合。
9、身份证明，证实被告人陈某的身份情况。
原判认为，被告人陈某明知是毒品而贩卖，已交易完成的毒品为氯胺酮25克。同时，由于陈某有贩卖毒品的故意，故其被查获的毒品氯胺酮286.56克、甲基苯丙胺1.28克应当一并计入其贩卖毒品的数量。因此，陈某贩卖毒品的数量为氯胺酮311.56克、甲基苯丙胺1.28克，其行为构成了贩卖毒品罪。公诉机关关于陈某将25克氯胺酮出卖给黄小明的行为构成贩卖毒品罪的指控成立。但关于陈某被查获的毒品应认定为非法持有毒品罪的指控，与法律规定不相符，予以纠正。鉴于陈某被查获的毒品尚未卖出的情节，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某十二条、第某十三条之规定，认定被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币8000元。
陈某上诉称，其存放在福特牌轿车上的286.56克氯胺酮、1.28克甲基苯丙胺的被查获应按照非法持有毒品罪予以定罪量刑，原判对该节事实定性不准，量刑过重，请求二审法院予以改判。陈某的辩护人亦持该观点。
陈某的辩护人还认为，陈某无犯罪前科，其非法持有的毒品含量较低，建议二审法院在量刑时对陈某予以从轻处罚。
经二审开庭审理查明，原判采纳的证据均来源合法，真实客观，相互印证，且经一、二审庭审质证、认证，本院亦予以确认。根据二审庭审质证的证据，二审查明的事实与原判认定相一致。
本院认为，原判认定上诉人陈某贩卖毒品氯胺酮311.56克、甲基苯丙胺1.28克的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。关于陈某被查获存放在福特牌轿车上的氯胺酮286.56克、甲基苯丙胺1.28克一节事实的定罪及量刑问题，经查，原公诉机关对陈某的该节行为以构成非法持有毒品罪予以指控，原审法院根据陈某已向他人出卖毒品氯胺酮25克的事实，认定陈某具有贩卖毒品的故意，将其被查获的该批毒品一并计入贩卖毒品的数量，认定陈某的行为构成贩卖毒品罪予以处罚，符合法律规定。陈某及其辩护人以该批毒品系陈某用于自己食用,该节事实应定性为非法持有毒品的辩解、辩护意见，与本案的客观事实及法律规定不符，本院不予采纳。对于陈某的量刑，原判对陈某无犯罪前科，其存放在车上的毒品含量极低等情节均已予以酌定从轻处罚，陈某有二审期间没有新的从轻或者减轻的的量刑处罚情节，故陈某的辩护人关于对陈某予以从轻处罚的量刑意见，本院不与采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第某百八十九条（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长方方
审判员曹华明
审判员宁冰
本件与原本核对无异
二○一一年十一月日
书记员曾柳强
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