山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2001)东中经终字第X号
上诉人(原审被告)东营区X镇建筑安装工程公司辛镇村分公司，驻东营市东营区X镇X村。
代表人陈某甲，经理。
委托代理人王某山，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人朱子峰，山东鲁北律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)郝某某，男，X年X月X日出生，汉族，东营市东营区X镇X村农民，住（略）。
被上诉人(原审原告)陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，东营市东营区X镇X村农民，住（略）。
共同委托代理人孟某某，男，胜利石油管理局职工。
原审被告东营区X镇建筑安装工程公司，驻东营市东营区X路。
法定代表人韩某某，经理。
上诉人东营区X镇建筑安装工程公司辛镇村分公司(以下简称“辛镇分公司”)因通讯人井建设工程合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2001)东经初字第X号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2001年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人辛镇分公司的代表人陈某甲及委托代理人王某山、朱子峰，被上诉人郝某某、陈某乙及其共同委托代理人孟某某到庭参加诉讼。原审被告东营区X镇建筑安装工程公司(以下简称“胜利建安公司”)经本院合法传唤拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原审经审理查明，1999年5月，被告辛镇分公司(承包方，乙方)与东营市电信局(以下简称“市电信局”，发包方，甲方)签订一份通讯建设工程施工承包合同。双方约定，建设项目名称为：东营市东营区X路(东营市X路至东营市胜康某品公司路段)PVC管道铺设、通讯人井(人工进行通讯线路的设置、维修、穿线所用地下设施)修建管道工程；施工期限为1999年5月27日至1999年8月27日；乙方委派陈某甲为驻工地代表；工程款按(甲方)审定表结算；合同另约定了双方之间的验收工程设计、违约责任等其它权利义务条款，该合同已实际履行。在原审法院依法向市电信局调取的该工程的审计定案表中证实，该工程的审计定案值为（略）.83元，甲方市电信局已将该款向乙方辛镇分公司付清。
1999年6月25日，原告郝某某、陈某乙(共同乙方)与被告辛镇分公司(甲方)签订降水协议一份，协议约定：甲方将东营市东营区X路两侧所有通讯管井口降水工程(即被告辛镇分公司与市电信局签订上述合同约定的工程内容)交由乙方施工，所有通讯人井井口按500元／口结算；工程完工后甲方及时拨款。在该合同履行过程中，原告郝某某、陈某乙共为被告辛镇分公司施工多少个通讯人井井口，双方无书面约定。原告主张被告辛镇分公司负责人陈某甲口头安排两原告为被告辛镇分公司施工63个通讯人井井口，但无书面证据，被告辛镇分公司予以否认；在合同履行过程中，被告辛镇分公司已向两原告支付该通讯人井工程款8000元。
原告郝某某、陈某乙主张已为被告辛镇分公司施工63个通讯人井井口，原告已全部按约完工，且合同的乙方主体仅为原告二人，被告辛镇分公司不应向两原告雇工陈某清、陈某清付款，被告应当履行向原告付款义务，并提供相应的证据予以证实。一、东营市东营区X路通讯管道工程的施工图纸一张，以证实该图纸中的63个通讯人井井口为两原告所施工；二、徐中军的证言证实，其在1999年7月至10月断断续续的给两原告在东营市东营区X路通讯管道降水工程中看护降水设备；三、陈某松的证明材料证实，其发电车自1999年7月1日至10月一直租给两原告在东营市东营区X路两侧通讯管道降水工程发电使用；四、原告对陈某松和徐中军的调查笔录各一份，以证实该工程是两原告与被告辛镇分公司所签订的合同，通讯人井井口工程都是两原告负责安排的，具体通讯人井井口共施工了63个。
被告辛镇分公司主张，该通讯人井工程实际发包给了二组，其中一组为两原告郝某某、陈某乙，该组的工程款8000元已支付完毕，尚欠少量余款1040元；另一组为陈某清、陈某清，该组的工程款（略）元已全部支付完毕。并提供相应的证据支持。一、陈某清、陈某清证言各一份均证实：陈某清、陈某清与两原告共同承包了被告辛镇分公司的东营市东营区X路通讯管道人井的降水工程，由两原告代表四人与被告辛镇分公司签订了降水合同，陈某清、陈某清共施工了降水人井20个(其中4个为760元／口，其余16个为500元／口)，共结算工程款（略）元；二、陈某清、陈某清出具的工程款收到条一张证实，其已收到被告辛镇X排的20个通讯人井降水工程款（略）元；三、王某华的书面证言证实，其在担任被告辛镇分公司生产队长期间，负责该工地的生产安排；该工地施工降水的队伍有原告与陈某清、陈某清两组，根据需要，其安排两原告一组施工了降水井口8个，陈某清、陈某清一组降水井口12个；四、康某某的书面证明材料一份证实，其担任被告辛镇分公司后勤工作，负责从65＃到86＃通讯人井的降水井位安排，该工地上从事降水施工的队伍有原告和陈某清、陈某清两组，其安排两原告施工了降水人井井口8个，陈某清、陈某清一组施工了降水人井井口8个，其中这两组中各有4个通讯人井增加了降水费用，每口增加260元，协商时，上述四人与被告辛镇分公司负责人都在场(根据证言，即共安排原告施工了通讯人井降水井口4个为760元，其他12个井位为500元／口，共计9040元)；五、燕某某的书面证言证实，1999年6月份至12月份期间，其在被告辛镇分公司的东营市东营区X路通讯管道工程中任施工组长，负责安排通讯人井井位，该降水工程分为两组，一组为两原告，另一组为陈某清、陈某清；六、常某永书面证明材料一份证明，被告辛镇分公司于1999年在东营市东营区X路通讯管道工地施工，该降水工程有两组，一组为陈某清等两人，另一组为姓郝(吉森)的一组。
另查明，陈某清、陈某清系被告辛镇分公司负责人陈某甲的亲戚(叔兄弟).
被告辛镇分公司系被告胜利建安公司设立的领取营业执照的分支机构，并根据工程情况向被告胜利建安公司交纳管理费，使用被告胜利建安公司的工程资质。
2001年4月20日，东营区X街道办事处企业管理委员会以东胜企(2001)l号关于“东营市东营区X镇建筑安装工程公司”名称变更的通知，载明：原胜利建安公司变更为东营市东营区X街道办事处建筑安装工程公司，但未变更工商登记。
原审法院依据原、被告陈某、原告提供的图纸及原、被告提供的书面证人证某等证据认定以上事实。
原审法院认为，原告郝某某、陈某乙与被告辛镇分公司签订的降水施工协议中，基本上表达了双方对该降水工程施工的主要内容，双方意思表示真实一致，并已实际履行，双方对此均无异议，该协议合法有效，应予认定；在该协议履行过程中，因双方对具体的通讯人井的数量并无书面约定，原告主张其已施工63口通讯人井系口头陈某，被告予以否认，且原告与被告辛镇分公司并未进行工程结算，根据举证规则，不予认定。被告主张陈某清、陈某清一组应为合同的实际乙方主体，只不过是由两原告代签降水协议，原告予以否认，因陈某清、陈某清与被告辛镇分公司有利害关系，且其提供的其他证人与某告辛镇分公司存在雇佣关系，该证言不能采信，根据举证规则，被告应负举证不能的法律后果，故被告的该主张不能成立。根据原告陈某及提供的证人证某，可以认定陈某清、陈某清仅系二原告在施工降水工程中的雇员，只有两原告为该合同的实际乙方主体；庭审过程中，被告只承认发包给该上述四人施工通讯人井36口，但又同时表示只发包给了二原告一组X口(其中4口为760元，其他井位为500元／口，共计9040元，被告已支付8000元)，发包给陈某清、陈某清的另一组X口(其中4口为760元，其他井位为500元／口)，并已支付了该20口通讯人井的降水工程款（略）元，据此可以认定，两原告实际共为被告辛镇分公司施工通讯人井36口。根据上述事实，被告向原告的雇工陈某清、陈某清支付上述工程款并无法律依据，而实际应当将该款（略）元支付给二原告。被告辛镇分公司系被告胜利建安公司设立的领取营业执照的分支机构，被告胜利建安公司应对其下设分支机构的债务连带清偿。原告向二被告主张支付该36口通讯人井工程款余款（略）元及利息的诉请，理由正当，证据充分，应予支持。二被告主张已支付二原告大部分工程款，仅欠原告少量工程款的事实，不能成立。遂依照《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见、第四十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条之规定，于2001年8月8日作出一审判决如下：一、被告辛镇分公司支付原告郝某某、陈某乙工程款（略）元，利息2609.28元(自欠款之日至判决之日以日万分之三计)，二项合计（略）.28元，于本判决生效后十日内支付；二、被告胜利建安公司承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费950元，由原告负担370元，由被告负担590元。因原告已向本院预交，故限被告于本判决生效后十日内，径付原告370元。
上诉人辛镇分公司上诉请求撤销原判第一项，改判上诉人支付两被上诉人工程款本金1040元。一、二审诉讼费由被上诉人郝某某、陈某乙负担。其理由是：1、原判认定陈某清、陈某清是两被上诉人的雇员错误。该二陈某为合同乙方当事人已领取工程款，上诉人现实际尚欠两被上诉人工程款1040元。2、原判运用证据不当。徐中军、陈某军均是被上诉人郝某某的亲戚，且其二人的证言中也无陈某清、陈某清是两被上诉人的雇员的内容。而上诉人的证人王某某、康某某、燕某某、常某勇等早已与上诉人不存在雇佣关系，陈某清、陈某清在工程完工后早已结清工程款，与上诉人并无利害关系，他们的证言合法有效。
为支持其主张，上诉人二审提交其代理人对陈某清所作调查笔录一份，提供证人陈某乙出庭作证。该两证人陈某，其与两被上诉人共同为降水协议的乙方主体，而非两被上诉人的雇工，活是分两组干的，其二人作为一组施工的款项已经在上诉人处领取，与两被上诉人无关。
两被上诉人辩称，二陈某未参与降水协议的订立，是在合同订立后，应陈某清要求，两被上诉人带上二陈某加了施工。只有两被上诉人是降水协议的乙方主体，上诉人应将工程款全部支付给两被上诉人。对于二陈某证言，由于其与案件有利害关系，应不予采信。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告胜利建安公司未到庭发表意见。
本院认为，上诉人主张陈某清、陈某清是合同的实际乙方主体，只不过是由两被上诉人代签降水协议，此主张与降水协议约定的将工程交由乙方(两被上诉人)施工的内容不符，两被上诉人予以否认，而陈某清、陈某清与本案有利害关系，其证言不足采信，其他证据亦不能证明二陈某合同主体的事实，故上诉人的上诉理由不能成立。二陈某两被上诉人之间是否雇佣关系，与本案降水协议的履行无关，上诉人应当依据降水协议向合同乙方即两被上诉人支付款项。原审处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费950元由上诉人辛镇分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长来庆云
审判员李爱群
代理审判员侯政德
二○○一年十二月十九日
书记员任艳琳
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