上诉人（原审原告）临海市朝阳卫某用品厂，住所地浙某省台州市X村。
法定代表人陈某丁，厂长。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人肖某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）山东益母妇女用品有限公司，住所地山东省沂源县X路X号。
法定代表人赵某，董事长。
委托代理人郭公献，山东多博仕律师事务所律师。
上诉人临海市朝阳卫某用品厂（简称朝阳卫某用品厂）、上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人山东益母妇女用品有限公司（简称益母公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月1日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年11月22日开庭公开进行了审理。上诉人朝阳卫某用品厂的委托代理人郭东科、肖某某，商标评审委员会的委托代理人张某某，益母公司的委托代理人郭公献到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月22日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十一条第一款、第二款和第四十三条的规定，作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“益母草及图”商标争议裁定》（简称第X号裁定），裁定第（略）号“益母草及图”商标（简称争议商标）予以维持。朝阳卫某用品厂对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会在先作出的商评字〔2006〕第X号异议复审裁定（简称第X号裁定）中虽然也涉及争议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形，但该裁定书中所涉及的证据与第X号裁定中的证据不同，所要证明该问题的角度不同。第X号裁定中的证据用以证明相关企业使用“益母草”文字的目的就是为了描述产品的原料特点，以及在卫某巾等产品中添加益母草成份已成为行业惯例。而第X号裁定中的证据用以证明益母草为一种中草药，争议商标文字使用“益母草”不但表明了产品的原料特点，还进一步表明了功能和用途。因此两裁定并非基于同样的事实和理由。商标评审委员会在第X号裁定中未对争议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定进行评审，违反法定程序，对朝阳卫某用品厂的实体权利造成损害，应予以撤销。朝阳卫某用品厂提交的证据不能证明在争议商标申请注册之前“益母草”已成为卫某巾、卫某等商品上国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称。朝阳卫某用品厂在评审理由中陈某丁市场上销售“益母草”卫某巾的企业数量达到100余家，并无直接证据予以证明。朝阳卫某用品厂在争议商标评审阶段并未提出争议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的评审理由，因此该条款所涉及的情形并非商标评审委员会的评审范围。朝阳卫某用品厂在本案诉讼过程中提出争议商标违反该条款规定的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。相关公众并不具备识别争议商标中植物图某是否为“中草药树叶”的能力，一般会将文字、图某、弧线等相结合整体加以识别。争议商标由“益母草”文字与绿叶图某、椭圆图某及线条有机组合，并指定了使用的颜色，整体识别感较强，具有一定的识别作用。朝阳卫某用品厂关于注册争议商标的行为违反《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。朝阳卫某用品厂主张益母公司提交的申请注册争议商标的证据中相关数字存在矛盾之处系其弄虚作假取得，其争议商标注册系其采取欺骗手段取得。对此，法院认为，争议商标的注册系基于多份证据，即便益母公司提交的相关证据中数据存在矛盾，亦不能证明其主观具有恶意。因此，朝阳卫某用品厂关于注册争议商标违反《商标法》第四十一条第一款规定的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第3目之规定，判决：撤销第X号裁定；商标评审委员会就朝阳卫某用品厂针对第（略）号“益母草及图”商标争议申请重新作出裁定。
朝阳卫某用品厂不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，撤销第X号裁定，其主要上诉理由为：一、争议商标属于“益母草卫某巾”的通用名称，不符合《商标法》第十一条第一款第（一）项规定，应予以撤销。二、争议商标系表明“益母草卫某巾”商品的主要原料、质某、功能和用途等特点，不符合《商标法》第十一条第一款第（二）项规定应予以撤销。三、争议商标的图某部分并未形成独立含义，不足以与文字部分相区分，不具有显著性，不符合《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，应予以撤销。四、益母公司提交用以证明其通过使用取得显著性的证据存在严重的相互矛盾及真实性问题，该存疑的证据不应予以采纳，其他证据也不足以证明争议商标的知名度。五、争议商标的注册申请过程使用了虚假证据和其他不正当手段，违反《商标法》第四十一条第一款的规定，应当予以撤销。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定，其主要上诉理由为：一、朝阳卫某用品厂在争议理由中所述益母草表示产品功能特点的内容并不是新的事实和理由，依据《商标法》第四十二条的规定，商标评审委员会未对其作为新的理由予以评述并无不当。二、不论以益母草表示原料特点，还是进一步表示功能用途等特点作为撤销理由，涉案商标均因经过使用产生显著特征而不能成立。三、朝阳卫某用品厂在评审阶段提交了不同证据，商标评审委员会在第X号裁定中将其是否足以推翻第X号裁定作为焦点，并在充分考虑本案证据的基础上对生效裁定的结果予以肯定。
益母公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定，其主要上诉理由为：一、益母草作为商标使用是否表明了产品用途并非商标评审委员会的评审范围。二、当事人在第X号商标异议复审程序中和在第X号商标争议程序中所提出的事实和理由是相同的，原审判决认定事实有误。三、原审判决与“一事不再理”原则的判断和适用标准相悖。
经本院审理，确认案件事实如下：
争议商标的申请日为2001年7月16日，2005年4月13日核准注册，商标专用权人为益母公司，核定使用在第5类的卫某巾、卫某、卫某女裤、浸药液的卫某纸、浸药液的薄纸等商品上，专用期限至2015年4月13日。
扬州市月思恋妇幼保健卫某用品有限公司（简称月思恋公司）、临沂天润妇女用品有限公司、山东郯城源深企业集团有限公司曾就争议商标的注册提出异议。2006年1月，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出〔2006〕商标异字第X号异议裁定，裁定上述申请人的异议理由不成立，争议商标予以核准注册。月思恋公司与扬州市亚光卫某用品厂不服，向商标评审委员会提出异议复审申请，其异议理由中包括本案争议商标直接反映了商品的原材料等特点，缺乏显著性，并提交了福建、浙某、上海等地的十家企业生产的卫某巾产品包装袋，上述包装袋上使用了“益母草”字样。商标评审委员会评审认为，上述证据不能证明这些企业使用“益母草”文字的目的就是为了描述产品的原料特点，也不能证明在卫某巾等产品中添加益母草成份已成为行业惯例。据此，商标评审委员会作出第X号裁定，裁定争议商标予以核准注册。裁定作出后，双方当事人均未就该裁定提起行政诉讼，该异议复审裁定为生效裁定。
朝阳卫某用品厂于2007年1月23日就争议商标提出撤销申请，其关于争议商标不具有显著性的主要理由为：（一）争议商标中的“益母草”直接说明了以“益母草”为添加原料，具有中草药“益母草”的保健功能型卫某巾产品的原料。争议商标的注册违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定；（二）争议商标中的“益母草”直接表示了“益母草”卫某巾的特殊功能，益母公司在实际使用和宣传中也采用“益母草”作为其产品特点的说明；（三）争议商标是中草药保健卫某巾的通用名称，违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定；（四）争议商标整体不具有显著性。争议商标使用“益母草”文字＋中草药树叶形状的图某，并指定颜色为绿色，使该商标整体不具有显著性。其中为证明争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，提交了《中华大药典》、《本草纲目》、《本草正》、《本草求真》、益母公司在产品上使用“益母草”的产品照片及宣传资料。
经审查，商标评审委员会作出第X号裁定，认为:朝阳卫某用品厂在本案中提出的事实和理由较第X号裁定涉及的异议复审申请中的事实和理由而言，增加了争议商标的表现形式不具有显著性、争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（一）项、第四十一条第一款、益母公司工商档案中2004年审计报告、相关国税局的证明和说明等事实和理由，因此商标评审委员会受理本案并无不当。朝阳卫某用品厂依据《商标法》第三十一条主张益母公司恶意抢注山东郯城源深企业集团有限公司在先使用并具有知名度的“益母草”商标，但朝阳卫某用品厂不属于《商标法》第四十一条第二款中规定的可以依据《商标法》第三十一条提出争议申请的利害关系人，故商标评审委员会对朝阳卫某用品厂的该项主张不予支持。根据当事人提出的评审请求、理由和事实及援引的法律依据，商标评审委员会认为本案的争议焦点在于：一、争议商标是否属于卫某巾、卫某等商品上的通用名称，违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。二、朝阳卫某用品厂提出了争议商标的表现形式不具有显著性的理由、益母公司工商档案中2004年审计报告、相关国税局的证明和说明等事实，该理由和事实能否推翻第X号裁定的结论。三、益母公司是否以欺骗手段取得争议商标的注册，违反了《商标法》第四十一条的规定。
关于焦点一，通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称。朝阳卫某用品厂提交的证据不能证明在争议商标申请注册之前“益母草”已成为卫某巾、卫某等商品上国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称。朝阳卫某用品厂在评审理由中陈某丁市场上销售“益母草”卫某巾的企业数量达到100余家，并无直接证据予以证明。同时，朝阳卫某用品厂的证据（四）、益母公司的证据可以证明在争议商标申请注册和获准注册之后，益母公司持续使用并积极维权，维护和增强其商标的显著性。朝阳卫某用品厂在评审理由中依据卫某部《健康相关产品命名规定》（简称《产品命名规定》）认为“益母草”是产品的“通用名”，商标评审委员会认为《产品命名规定》中的“通用名”与《商标法》中的通用名称内涵不同，因此不能以《产品命名规定》为依据证明“益母草”已成为国家标准或行业标准规定的名称。朝阳卫某用品厂陈某丁的国家质某监督检验检疫总局的检验报告只是对产品质某做出的报告，不作为对商标是否成为通用名称的判断依据。因此，争议商标未违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。
关于焦点二，朝阳卫某用品厂认为争议商标图某采用“文字＋中草药树叶形状”的表现形式，不具备显著特征。商标评审委员会认为，普通消费者并不具备识别绿叶图某是否为“中草药树叶”的能力，一般会将文字、图某、弧线等相结合整体加以识别。争议商标由“益母草”文字与绿叶图某、椭圆图某及线条有机组合，并指定了使用的颜色，整体识别感较强，具有一定的识别作用。同时，第X号裁定还综合考虑了争议商标的使用情况等因素，因此朝阳卫某用品厂的该项理由不能推翻第X号裁定的结论。朝阳卫某用品厂提交了2004年的审计报告、淄博市国税局证明和说明、沂源县X区分局的说明作为新证据，质某益母公司2004年的经济指标。商标评审委员会认为，虽然第X号裁定提及益母公司在2004年的经济指标，但该裁定系在综合考虑争议商标的广告宣传、使用情况、经济指标、获奖情况、受保护记录等因素的基础上作出，益母公司2004年的经济指标不是第X号裁定认定争议商标具有显著特征的唯一和主要证据。另外，朝阳卫某用品厂还提交了益母公司2005、2006年度年检报告书，但该报告不是第X号裁定认定的事实和裁定的依据。因此，朝阳卫某用品厂在本案中的证据不能推翻第X号裁定的结论。
关于焦点三，鉴于对焦点二的评述，益母公司获准注册争议商标基于多份证据。而且朝阳卫某用品厂主张中国造纸协会生活用纸专业委员会出具的证明、山东省轻工业办公室出具的证明、山东省统计局证明、鲁工商公字〔2005〕X号文件、广告费用等材料系益母公司弄虚作假取得，证据不足。另外，朝阳卫某用品厂质某益母公司的产品免检证书的真实性，但该份证书不是第X号裁定中认定的事实和裁定的依据。因此，朝阳卫某用品厂主张益母公司以欺骗手段取得注册证据不足，争议商标未违反《商标法》第四十一条的规定。
综上，朝阳卫某用品厂的撤销理由不成立。依据《商标法》第四十一条第一款、第二款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。
根据益母公司提交的公明会审字（2005）第X号审计报告记载，该公司2004年度主营业收入为80，882，465元，与沂源县X区分局出具的《山东益母妇女用品有限公司2004年利税情况证明》、山东省统计局出具的《证明》中该公司2004年度主营业收入数额差距巨大。
上述事实有争议商标档案、第X号裁定、第X号裁定、商标争议申请书及证据、争议商标答辩书及证据及当事人陈某丁等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图某、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质某、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
朝阳卫某用品厂提交的证据不能证明在争议商标申请注册之前“益母草”已成为卫某巾、卫某等商品上国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称，其关于争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的主张，本院不予支持。争议商标由“益母草”文字与绿叶图某、椭圆图某及线条有机组合，并指定了使用的颜色，整体识别感较强，其通过使用已经取得了一定显著性。朝阳卫某用品厂关于注册争议商标的行为违反《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。朝阳卫某用品厂关于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的主张，虽然商标评审委员会称其已经在第X号裁定中进行了审查，但其未提交有效证据证明其在评审程序中已向各方当事人释明了第X号裁定的情况，亦未在第X号裁定中对争议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定进行评审，故原审法院认定其违反法定程序并无不当。
《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。在本案中，朝阳卫某用品厂主张益母公司提交的申请注册争议商标的证据中相关数字存在矛盾之处系其弄虚作假取得，争议商标系其采取欺骗手段取得。对此本院认为，争议商标的注册系基于多份证据，即便益母公司提交的相关证据中数据存在矛盾，亦不能证明其主观具有恶意。因此，朝阳卫某用品厂关于注册争议商标违反《商标法》第四十一条第一款规定的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，原审法院判决撤销第X号裁定正确，本院应予维持。朝阳卫某用品厂、商标评审委员会、益母公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担四十元（已交纳），临海市朝阳卫某用品厂和山东益母妇女用品有限公司各负担三十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员马军
代理审判员戴怡婷
二Ο一一年四月二十九日
书记员孙鑫鑫
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