上诉人（原审原告）：吴某，男，1968年出生。
上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市X路X号淮上投资大厦8-X层，组织机构代码（略）-6。
法定代表人：乔某，该公司董事长。
委托代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。
委托代理人：陈善，安徽南山松律师事务所实习律师。
上诉人吴某、安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称安徽五建公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省蚌埠市X区人民法院于2011年8月15日作出的（2011）淮民一初字第x号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人吴某与上诉人安徽五建公司的委托代理人刘刚、陈善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：吴某于2007年9月8日经职业介绍所介绍到蚌埠五建公司蚌埠城市宝龙广场建筑工地上班。2009年9月15日，其从工地三楼摔下，被送往蚌埠二院治疗。该院诊断吴某的伤情为脑挫伤、右顶骨骨折、左眼眶内侧壁骨折、右额硬膜外血肿、左桡骨远端骨折。吴某住院期间，蚌埠五建公司为吴某支付了全部医疗费。2007年9月20日，工地管理人员为吴某办理了出院手续，并将吴某带至工地工人住宿处休息养伤。吴某于2007年9月28日离开工地。2008年2月26日，蚌埠市X区劳动争议仲裁委员会裁决吴某与蚌埠五建公司之间存在劳动关系；2008年9月10日，蚌埠市劳动和社会保障局认定吴某所受伤害为工伤；2010年5月18日，安徽省劳动能力鉴某委员会认定吴某劳动能力障碍为六级；2010年6月8日，蚌埠市劳动能力鉴某委员会认定吴某停工留薪期为6个月。蚌埠五建公司于2010年7月29日更名为安徽五建公司。在工伤处理过程中，吴某支付鉴某730元、交通费26元。事故发生后，安徽五建公司已给付吴某5660元。吴某在安徽五建公司工作期间，安徽五建公司没有为其办理工伤保险。2011年6月1日吴某诉至法院，要求安徽五建公司赔偿其工伤损失x.38元。
原审法院认为:吴某在安徽五建公司工地工作与安徽五建公司之间产生了劳动关系，安徽五建公司依法应当为吴某办理工伤保险而没有办理，吴某在工地受伤属于工伤，安徽五建公司应依《工伤保险条例》的规定，赔偿吴某各项损失。职工因工伤暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。吴某的停工留薪期为6个月，发生工伤时的工资为每月600元，确定吴某的停工留薪期工资为3600元。吴某的伤情构成劳动能力障碍六级，其一次性伤残补助金为14个月的本人工资，因其本人工资低于发生工伤时上年度统筹地区职工平均工资的60%，按发生工伤时上年度统筹地区职工平均工资的60%计算为x.80元。吴某要求解除与安徽五建公司之间的劳动关系的请求，于法有据，予以支持。安徽五建公司应向吴某支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，标准分别为15个月和30个月上年度统筹地区职工平均工资，2010年统筹地区职工平均工资为2392元，吴某的一次性工伤医疗补助金为x元，一次性伤残就业补助金为x元。吴某住院治疗5天，安徽五建公司应支付其住院伙某补助费70元。在工伤处理过程中，吴某支付鉴某730元、交通费26元，该费用应由安徽五建公司负担。工伤发生后，安徽五建公司没有安排吴某的工作。吴某于2008年2月停工留薪期届满，从2008年3月至吴某向法院起诉要求解除其与安徽五建公司之间的劳动关系，期间共41个月。在此期间，安徽五建公司应向吴某支付伤残津贴。伤残津贴为吴某本人工资的60%，因吴某本人工资低于2010年统筹地区平均职工工资的60%，其本人工资按2010年统筹地区职工平均工资的60%确定为每月1435.2元，其伤残津贴标准为每月861.12元。确定吴某伤残津贴为x.92元。吴某主张生活护理费，因其没有进行生活护理需要鉴某，对其该项请求，不予支持。吴某主张营养费、住宿费，无法律依据，不予支持。安徽五建公司已付给吴某的5660元，应折抵其赔偿数额。依照国务院《工伤保险条例》（2004年施行）第三十四条第一款第（一）项，《工伤保险条例》（2011年施行）第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出判决：一、解除被告安徽五建建设工程集团有限公司与原告吴某之间的劳动关系；二、被告安徽五建建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告吴某停工留薪期工资3600元、一次性伤残补助金x.80元、一次性工伤医疗补助金x元、一次性伤残就业补助金x元、住院伙某补助费70元、鉴某730元、交通费26元、伤残津贴x.92元，以上合计x.72元；扣除已给付的5660元，尚需给付x.72元；三、驳回原告吴某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽五建建设工程集团有限公司负担。
一审宣判后，原告吴某、被告安徽五建公司均不服，向本院提起上诉。吴某上诉请求：判决停工留薪待遇x.31元、一次性伤残补助金x.7元、办理工伤的费用2692.23元、办理工伤待遇劳动仲裁的费用267.96元、办理工伤待遇一审判决的费用411.94元、用人单位擅自解除劳动关系给其造成的损失x元、护理费1913.33元、营养费900元。其上诉称：1、停工留薪待遇并不仅指工资一项，而是指工资福利，即用人单位按照出勤对待发给职工的全部工资和福利；2、一次性伤残补助金从伤残等级鉴某结论的次日起计算，其工资参照2009年平均工资确定，而不是2006年平均工资；3、其整个维权过程产生的交通费、伙某、住宿费、误工费应由用人单位承担；4、伤残津贴的判决，采用的标准不公平；5、众所周知的事实，根据法律规定，已知事实推定出另一事实，不需证明即视为真实。其办理工伤的必须程序无需提供证据。
安徽五建公司上诉请求撤销原判，发回重审或依法改判。其上诉称：1、其与吴某曾就工伤事故达成一致意见、订立书面协议，且双方已实际履行完毕，现一审判决其支付各种工伤赔偿费用x.72元，于法无据。2、一审判决从2008年3月至吴某2011年6月1日向法院起诉期间为41个月，其应支付伤残津贴x.92元，属认定事实、适用法律错误。理由如下：从2008年3月至吴某2011年6月1日向法院起诉,期间为39个月，而非41个月；吴某提出解除劳动关系的时间并非向法院起诉的时间，其申请仲裁时已提出解除劳动关系；吴某于2007年9月23日达成协议后即离开用人单位，并非“用人单位难以安排工作的”，不存在发放伤残津贴条件和事实。3、一审判决按发生工伤时上年度统筹地区职工平均工资的60%计算一次性伤残补助金无法律依据，应按照吴某本人工资计算；4、一审判决按一审审理时的上年度统筹地区职工平均工资计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金无法律依据，应按发生工伤事故时的上年度统筹地区职工平均工资计算；5、吴某的伤残程度所定的等级比实际损伤高得多，且最后认定的伤残与所受工伤之间并没有必然的因果关系；6、吴某与其之间不属于劳动关系的双方，其不应该承担劳动关系中的用人单位的责任。
针对吴某的上诉，安徽五建公司答辩称：其答辩意见与其上诉意见相同。
针对安徽五建公司的上诉，吴某答辩称：安徽五建公司与其之间的书面协议内容不合法；原审判决41个月的伤残津贴符合法律规定，是安徽五建公司拒绝为其安排工作，并不是其未提出过要求工作；伤残补助金应当按照2009年的平均工资计算，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应当按照2010年上年度统筹地区职工平均工资计算，不是按照发生伤残的时间计算；伤残程度应当以鉴某结论为依据；其与安徽五建公司存在劳动关系，2008年已经通过劳动仲裁予以确认了。
经审理查明：双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点为：一、安徽五建公司是否应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向吴某支付费用二、如应支付，原审判决认定的工伤保险待遇项目和标准是否正确
综合本案当事人的陈述和举证、质证，依照法律规定，本院对上述争议综合分析评判如下：
一、安徽五建公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向吴某支付费用。
《工伤保险条例》第六十条规定，“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因2008年9月10日，蚌埠市劳动和社会保障局认定吴某所受伤害为工伤，且吴某在安徽五建公司工作期间，安徽五建公司没有为其办理工伤保险，故安徽五建公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向吴某支付费用。安徽五建公司虽主张双方已经就吴某工伤事故达成协议，并提交《调解协议书》一份，该协议书载明“现吴某已康复出院。原因：据吴某本人承认是他上班睡觉造成的后果，工地与工地负责人没有任何责任，吴某住院期间所花一切费用，工地负责人出于人道主义思想全部由工地负责人支付。现工地负责人再给吴某本人伍佰元，作为补偿，一次性了结，以后双方永不反悔。以后吴某本人出现任何事情与工地和工地负责人没有任何关系。现吴某本人已离开工地。工地负责人：汪元高当事人：吴某2007.9.23”。因该协议书仅仅是吴某与汪元高之间的协议，本案无证据证明汪元高系安徽五建公司的法定代表人或委托代理人并以安徽五建公司的名义与吴某就工伤待遇达成协议，且在该份协议书中并无吴某放弃对安徽五建公司关于工伤待遇请求权的意思表示，故对其该辩解本院不予采信。因2008年2月26日，蚌埠市X区劳动争议仲裁委员会裁决吴某与蚌埠五建公司之间存在劳动关系，故安徽五建公司关于其与吴某之间不属于劳动关系的双方，其不应该承担劳动关系中的用人单位的责任的主张不能成立，本院不予支持；
二、原审判决认定的工伤保险待遇项目和标准正确。
关于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十一条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”2010年6月8日，蚌埠市劳动能力鉴某委员会认定吴某停工留薪期为6个月，吴某陈述其遭受事故伤害以前的工资为600元，故原审确定吴某的停工留薪期待遇3600元符合上述条例的规定；
关于伤残津贴，《工伤保险条例》第三十四条规定，职工因工致残被鉴某为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。安徽五建公司并未提供证据证明其为吴某安排的工作，也无证据表明双方劳动关系解除，吴某于2008年2月停工留薪期届满，故安徽五建公司应当自从2008年3月向吴某支付伤残津贴，原审于2011年8月作出判决，按照41个月计算吴某伤残津贴并无不妥；
关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十四条规定，职工因工致残被鉴某为六级伤残的，享受以１４个月的本人工资为标准的一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第六十一条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资６０％的，按照统筹地区职工平均工资的６０％计算。2010年5月18日，安徽省劳动能力鉴某委员会认定吴某劳动能力障碍为六级，安徽五建公司关于吴某的伤残程度所定的等级比实际损伤高以及吴某的伤残与所受工伤之间没有因果关系的主张不能成立，本院不予支持。因吴某遭受事故伤害前１２个月平均月缴费工资低于蚌埠市职工平均工资６０％，故原审按2006年蚌埠市职工平均工资的60%计算吴某应享受的一次性伤残补助金x.80元（1332×60%×14）正确。吴某关于参照2009年平均工资确定一次性伤残补助金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。安徽五建公司关于按照吴某本人工资确定一次性伤残补助金的诉讼请求亦于法无据，本院亦不予支持；
关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，《安徽省实施办法》第二十三条规定，职工因工致残被鉴某为六级伤残的，经本人提出，可与用人单位解除或终止劳动关系，用人单位应以15个月的统筹地区上年度职工月平均工资为标准支付一次性工伤医疗补助金和以30个月的统筹地区上年度职工月平均工资为标准支付一次性伤残就业补助金，故原审确定吴某的一次性工伤医疗补助金为x元（2392×15）及一次性伤残就业补助金为x元（2392×20）正确；
关于住院伙某补助费、鉴某、交通费及其他费用，《工伤保险条例》第二十九条规定，职工因工作遭受事故伤害住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙某补助标准的７０％发给住院伙某补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。原审判决安徽五建公司支付吴某住院治疗5天的住院伙某补助费70元及鉴某730元、交通费26元并无不当。但吴某主张的其他办理工伤的费用、办理工伤待遇劳动仲裁的费用、生活护理费、营养费、住宿费、办理工伤待遇一审判决的费用、用人单位擅自解除劳动关系给其造成的损失等费用无事实和法律依据。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴某负担5元（已交纳），上诉人安徽五建建设工程集团有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刁元战
审判员刘俊杰
代理审判员罗正环
二0一一年十一月十八日
书记员吴某
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