重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2011）渝一中法民初字第X号
原告：重庆××酒业（集团）有限公某，住所地某庆市X组织机构代码××。
法定代表人：××，董某。
委托代理人：××，女，X年X月X日出生，汉族，该公某职工，住重庆市X区爵士花园，公某身份号码××。
委托代理人：××，重庆新金律师事务所律师。
被告：重庆市X区××商贸有限公某，住所地某庆市X组织机构代码××。
法宝代表人：××，经理。
委托代理人：××，男，X年X月X日出生，汉族，现住重庆市X区上清寺××，公某身份号码××。
委托代理人：××，重庆冠中律师事务所律师。
被告：四川××有限公某，住所地某川省泸州市X组织机构代码××。
法定代表人：××，总某。
委托代理人：××，男，X年X月X日出生，汉族，住重庆市X区X路，公某身份号码××。
原告重庆××酒业（集团）有限公某（以下简称××酒业公某）诉被告重庆市X区××商贸有限公某（以下简称××公某）、四川××有限公某（以下简称××公某）不正当竞争纠纷一案，本院于2011年3月14日受理后，依法由审判员赵某强担任审判长，与代理审判员谭颖、刘娟娟组成合议庭，共同负责对该案的审理，并于2011年4月25日适用普通程序公某开庭进行了审理。原告××酒业公某的委托代理人××、××，被告××公某的委托代理人××，被告××公某的委托代理人××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告××酒业公某诉称，2008年6月原告与北京××营销咨询有限公某签订了“××”酒设计服务合同，由该公某对该××产品以及包某予以定位设计。2008年6月原告与江苏省苏州市××彩印包某厂某订“××”酒包某盒产品购销合同。该产品包某盒正式印刷。原告最早于2008年11月与陕某××实业有限责任公某签订“××”系列酒购销合同。2008年11月《重庆时报》报道：×ד××”系列惊艳上市。2008年7月开始，原告通过《中国酒业》、《中国酒业导报》、《东方酒业》、《酿酒科技》、《糖烟酒周刊》等刊物以及电视、户外等广告形式对“××”白酒产品以及该包某盒进行广泛宣传和推广。2009年6月原告的“××”酒获得重庆市酒类管理协会金奖。原告的××酒以及其特有酒盒包某，通过长期的广告宣传以及面向全国销售达两年多，已在该行业享有较高知名度，属我国反不正当竞争法规定的知名产品特有的名称和包某。原告为保护该酒瓶外包某盒，于2008年12月申请了外观设计专利，已获得授权。原告使用在酒上的××商标系中国驰名商标。从2010年10月以来，被告××公某在其生产的“××”牌××白酒产品上，使用了与原告前述知名产品相同的产品名称及相似的产品包某。被告××公某销售了该产品。原告认为，二被告的行为已构成对原告知名产品特有名称和包某的不正当竞争，导致市场混淆，损害原告利益。故请求判令：1、确认二被告在其生产、销售的白酒产品上使用“××”牌“××”酒瓶外包某盒，构成对原告“××”牌“××”酒知名产品特有名称和包某的不正当竞争（注：庭审中原告放弃对涉案产品名称的指控）；2、二被告连带赔偿原告100万元；3、二被告停止侵权，并在媒体上公某赔礼道歉，以消除影响。
被告××公某辩称：1、涉案产品系从重庆××商贸有限公某（以下简称××公某）购进，被告××公某审查了该产品的合法手续，尽到了审查义务；2、涉案产品的外包某与原告产品的外包某既不相同也不近似，不会造成消费者误认；3、本案应追加××公某为第三人参加诉讼。
被告××公某辩称：1、涉案产品中的原酒系××公某生产，但产品的外包某系××公某提供，故应当追加该公某为第三人参加诉讼；2、××公某已取得涉案产品外包某的外观设计专利，而原告产品的包某也获得了外观设计专利，即本案涉及两个外观设计专利的冲突，故本案应当中止审理；3、涉案产品的包某与原告产品包某既不相同也不近似，故不构成侵权。
经审理，本院查明如下案件基本事实：
2008年6月，原告推出新产品“××酒”，该产品的外包某由北京××营销咨询有限公某设计。根据原告提供的相关合同及增值税发票，原告在2008年12月开始销售前述产品，其产品销售范围包某北京、陕某、河北、山东、广东、江苏、河南、上海、天津、重庆等省市。原告为推销该产品，先后在《重庆时报》（2008年11月21日）、《三峡都市报》（2008年11月24日）、《中国酒业》（2008年12月）、《新食品》（2009年1月1日、4月1日、6月16日）、《东方酒业》、《酿酒科技》（2009年第3期、第5期、第7期、第9期）、《糖烟酒周刊》（2010年3月16日、4月16日）等报刊、杂志上进行了广告宣传，并在重庆市石马河立交桥、渝邻高速、渝宜高速的路牌以及重庆公某车车身上发布过广告。原告“××酒”获得的相关荣誉有：重庆市酒类行业第四届产品质量行评金奖（2009年6月16日重庆市酒类管理协会颁发）、首届渝、闽、湘、鄂、赣酒类质量检评金奖（2010年9月18日重庆市酒类管理协会、福建省轻工业联合会、湖南省酒类协会、湖北省酒业协会、江西省酒业协会联合颁发）、首届中国（重庆）名酒博览会重庆消费者最喜爱的地某接待白酒（2010年12月重庆市商业委员会、重庆市酒类管理局、重庆日报、重庆晨报联合颁发）、2009-2010年度重庆市优秀新产品三等奖（2011年1月重庆市人民政府颁发）。原告为保护前述产品的包某，于2008年12月31日向国家知识产权局申请了外观设计专利并获得授权[外观设计名称为酒盒（1），专利号为ZL××]。该包某盒上印有原告注册的第××号人物图形商标和第××号“××”文字商标。
前述事实，有原告提交的《营销咨询综合服务合同书》、设计说明、产品销售合同、发货通知、增值税发票、相关报刊和杂志实物、荣誉证书、广告发布合同、付款凭证、注册商标证、专利证书等证据为证（尽管两被告均认为其中有些证据的真实性不能核实，但均未提出反证，故本院对原告证据予以采信）。
2011年2月25日，原告代理人××在重庆市长寿公某处公某人员的见证下，来到被告××公某经营的位于重庆市X区X路X号的“××”连锁超市X路店，以普通消费者身份购买了两瓶“××【××】酒”，单价88元，并取得《长寿区××超市零售小票》和正式发票（发票编号（略），金额176.4元，包某购物袋0.4元，两瓶“××【××】酒”176元）各一张。“××【××】酒”的外包某盒上印有被告××公某的企业名称、地某、电话及“××”商标。其与原告“××酒”的外包某盒的对比图详见本判决书附件一。
前述事实，有原告提交的重庆市长寿公某处（2011）渝寿证字第X号公某书、“××【××】酒”和“××酒”实物为证。各方当事人对该事实无异议。
被告××公某其销售的涉案产品有合法来源且其已尽到了审查义务。该公某为此提交了××公某销售单一张（编号（略））和外观设计专利证书[外观设计名称为酒瓶包某盒（××），专利号ZL××，专利权人××，申请日2010年5月28日，授权公某日2010年10月27日]一份。前述销售单显示，被告××公某从××公某共购进涉案“××【××】酒”6件共36瓶，总某额1792.8元（即每瓶49.8元）。经比对，前述外观设计图片与“××【××】酒”外包某盒一致。
被告××公某提交了“剑南春醇酒”、“五粮醇酒”、“金江津酒”、“渝北老窖酒”的外包某盒，用以证明“××酒”外包某盒并非原告所特有，市场上早已存在类似包某盒。前述酒的外包某盒形状详见本判决书附件二。
被告××公某提交了其与××公某（乙方）于2010年9月18日签订的《委托包某生产合同》，该合同约定：1、合同标的为委托包某生产“××”牌原酒；2、乙方提供生产所需外包某原辅材料备齐运至甲方（被告××公某）仓库，原辅材料制作及费用由乙方承担；3、乙方提供委托生产产品所需的各项合法的专利证书给甲方备案（含外观设计专利证书、商品注册证、委托包某生产、外观专利图等）；4、甲方负责对乙方所需产品进行包某生产；5、价格及数量。38度原酒单价为21元/件（每件规格为x＊6），数量为700件。52度原酒单价为22.8元/件（每件规格为x＊6），数量为50件；6、因产品原酒质量造成的损失由甲方承担，其余概不负责；7、本合同所涉及的系列产品设计印刷在使用过程中，与其他厂某的产品所产生的争议，由乙方负责协调解决，由此产生的一切责任由乙方承担。被告××公某据此主张涉案产品的责任应由××公某承担。
另查明：ZL××专利的专利权人××系××公某的法定代表人；被告××公某是第x号“××”文字商标（第33类）的商标权人，××是第（略）号“××”文字商标（第33类）的商标权人；原告以侵犯其在先权利为由已向国家知识产权局申请宣告ZL××专利权无效，该案目前正在审理中；原告已为本案诉讼支付公某费2000元；被告××公某还提交了相关商标查询资料，以证明“××”已被其他单位注册为商标，故“××”并非原告产品的特有名称（因原告放弃指控二被告侵犯其知名商品特有名称，故本院对该部分证据不再详述）。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否应当中止审理；2、原告“××酒”是否是知名商品；3、原告“××酒”的外包某是否是该产品所特有；4、“××【××】酒”和“××酒”的外包某是否构成近似从而产生混淆；5、被告××公某是否是“××【××】酒”产品的责任主体；6、责任承担问题。现分析评判如下：
一、本案是否应当中止审理。
二被告认为，涉案“××【××】酒”和“××酒”的外包某均获得了专利授权，即本案涉及两个专利权的冲突，该冲突应由专利授权机关裁决，故本案应当中止审理，待专利授权机关裁决后再恢复审理。
本院认为：1、原告并未指控二被告侵犯其外观设计专利权，故二被告所称的两个外观设计专利权的冲突问题不属本案审理范围；2、本案涉及原告知名商品特有包某与ZL××专利权的冲突问题。ZL××专利权的有效问题不属本案审查范围，但该专利权的有效并不妨碍本院对本案中的权利冲突问题作出判决，故本案不应当中止审理。
二、原告“××酒”是否是知名商品。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公某所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地某范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”就本案而言，原告开始销售“××酒”至今有两年多，其销售范围包某北京、陕某、河北、山东、广东、江苏、河南、上海、天津、重庆等省市。自2008年11月以来，原告对该产品进行了多种形式（报刊、杂志、广告牌等）、持续地某传。“××酒”还获得过多项荣誉。基于此，本院认定原告的“××酒”在中国境内具有一定的市场知名度并为相关公某所知悉，因而属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。
三、原告“××酒”的外包某是否是该产品所特有。
二被告认为，“剑南春醇酒”、“五粮醇酒”、“金江津酒”、“渝北老窖酒”的外包某，均与“××酒”的外包某类似，故“××酒”的外包某并非该产品所特有。
本院认为，从被告××公某提交的实物判断，“剑南春醇酒”、“五粮醇酒”外包某与“××酒”的外包某相比，除三者均为六边柱形外，其余如颜色、文字排列、图案等均完全不同，故不构成相似。“渝北老窖酒”外包某为六边柱体，柱体上、下边有装饰花纹，中部装饰有山水画，顶部为白底，“××酒”的外包某为六边柱形，上、下边有装饰花纹，中部装饰有人物图案，顶部为青色，二者在顶部颜色、中间装饰图案、上、下边的装饰花纹所占比例空间方面均存在较大差异，从整体上并不构成近似。“金江津酒”外包某为八边柱体，顶部颜色为青色，上、中、下部均装饰有花纹，柱体为白底青色，其装饰花纹风格与“××酒”的外包某上的花纹风格相近，但二者在柱体形状、中部图案、花纹所占空间比例方面均存在较大差异，从整体上并不构成近似。基于此，本院认为“××酒”的外包某系原告委托他人专门设计，市场上并无相同或类似包某，属于该产品的特有包某。
四、“××【××】酒”和“××酒”的外包某盒是否构成近似从而产生混淆。
“××【××】酒”外包某盒为六边柱体，顶部为青色，顶部六边有装饰花纹，顶部中央印有“××”文字商标，柱体底色为白色，柱体六面中两面印有“中国××®泸州四川省著名商标××【××】酒”文字，两面印有古代人物图，其他两面印有杜甫诗句和产品介绍，柱体上部印有细长的装饰花纹，下部印有装饰画及被告××企业名称、厂某和电话。“××酒”的外包某盒为六边柱体，顶部为青色，顶部六边有装饰花纹，顶部中央印有“××及图”组合商标，柱体底色为白色，柱体六面中两面印有“××浓香型××酒”等文字，两面印有古代人物图，其他两面印有诗句和产品介绍，柱体上部和下部印有的装饰花纹，下部装饰花纹宽度大于上部装饰花纹宽度，下部还印有原告企业名称、厂某和电话。二的区别在于装饰花纹形状存在差异，前者柱体下部用画装饰而后者用花纹装饰，古代人物姿势不同，诗名内容不同。二者的相同点在于均为六边柱体，柱体底色为白色，文字及图案为青色，装饰图案所占比例相同，文字及图形排列顺序及所占比例相同。以消费者的一般注意力为标准，二者在设计风格、文字和图形的排列方式、所占比例、颜色等方面均构成近似，在原告产品已具有相当知名度的前提下，足以使相关公某对商品的来源产生误认。
五、被告××公某是否是“××【××】酒”产品的责任主体。
被告××公某，其只生产原酒，“××【××】酒”的外观包某的设计、印制均由××公某完成，且根据双方合同，因包某设计、印制及使用过程中产生的责任均由该公某承担，故“××【××】酒”的责任主体应当是××公某而非被告××公某，本案应当追加××公某为第三人参加诉讼。
本院认为，“××【××】酒”的外包某盒上清楚的标明了被告××公某的企业名称、厂某、电话及食品标签认可号，故被告××公某理应承担生产者责任因而是该产品的责任主体。至于其与××公某之间的关系属于内部关系，并不影响其对外承担生产者的责任。××公某不参加本案诉讼并不影响案件事实的查明，故没有必要追加其为第三人。
六、责任承担问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包某、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包某、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定，足以使相关公某对商品的来源产生误认，包某误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。被告××公某在其生产的“××【××】酒”上使用了与原告知名商品“××酒”特有包某相近似的外包某盒，足以使相关公某对商品的来源产生误认，因而构成不正当竞争。需要指出的是，被告××公某提出，既然其“××【××】酒”外包某已获得外观设计专利，那么专利权人实施该专利就应当是合法的。本院认为，本案涉及原告知名商品特有包某与ZL××专利权的冲突问题，解决知识产权冲突的基本原则是保护在先权利，根据本案查明的情况，相对于ZL××专利权，原告知名商品特有包某权益构成在先权利，故“××【××】酒”外包某获得外观设计专利授权的事实不能成为阻却被告××公某侵权的理由。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款（经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用）之规定，被告××公某应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。至于赔偿金额，鉴于原告因侵权所受损失和被告××公某因侵权所获利益均无法查明，本院根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款（确定反不正当竞争法第五条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行）、《中华人民共和国商标法》第五十六第二款（侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿）之规定，综合考虑原告“××酒”的知名度、被告××公某的产品数量（已生产750件，但已销售数量不详）、利润情况（原酒价格不到4元/瓶，批发价格49.8元/瓶）、原告为制止被告侵权所支付的合理费用（公某费2000元，购买涉案产品176.4元）等因素，酌情确定赔偿数额为8万元。
被告××公某销售了涉案侵权产品“××【××】酒”，亦构成不正当竞争，应当承担停止侵权的民事责任。鉴于其事前不知道所售涉案产品侵权且能证明该产品是通过合法途径取得并已说明提供者，故无需承担赔偿责任。原告要求被告××公某承担停止侵权民事责任的诉讼请求理由成立，本院予以支持，但其要求该公某承担赔偿损失民事责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。
至于原告要求二被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，鉴于原告并未就二被告的侵权行为给原告所造成的不良影响进行举证，本院对该项诉讼请求不予支持。
由于原告要求赔偿的金额过高，故应当承担相应的诉讼费用。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第（一）、（三）项、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
一、被告四川××（集团）有限公某立即停止生产、销售涉案“××【××】酒”；
二、被告重庆市X区××商贸有限公某立即停止销售涉案“××【××】酒”；
三、被告四川××（集团）有限公某立即赔偿原告重庆××酒业（集团）有限公某8万元（包某原告为制止被告侵权所支付的合理费用）；
四、驳回原告重庆××酒业（集团）有限公某的其他诉讼请求。
本案案件受理费x元，由原告重庆××酒业（集团）有限公某负担2760元，被告四川××（集团）有限公某负担x元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审判长赵某强
代理审判员刘娟娟
代理审判员谭颖
二О一一年六月二十三日
书记员冯建
附件一：
附件二：
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