上诉人（原审原告）新加坡金味食品工业私人有限公司，住所地新加坡共和国圣诺哥湾X号。
法定代表人庄某，董事长。
委托代理人蒙某，女，汉族，X年X月X日出生，北京东方天健知识产权代理有限公司总经理，住（略）。
委托代理人周某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京东方天健知识产权代理有限公司业务经理，住（略）。
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人刘某甲，该商标评审委员会审查员。
委托代理人刘某乙，该商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第某人）汕头市金妹健康食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省汕头市X区新绿洲厂房B幢二楼。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人付某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京至正翔宇知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
委托代理人朱某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京至正翔宇知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人新加坡金味食品工业私人有限公司（简称金味公司）、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）和汕头市金妹健康食品有限公司（简称金妹公司）因商标争议行政纠纷一案，均不服中华人民共和国北京市第某中级人民法院（简称北京市第某中级人民法院）(2009)一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年4月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2010年5月14日，上诉人金味公司的委托代理人蒙某、周某某，上诉人商标评审委员会的委托代理人刘某甲，上诉人金妹公司的委托代理人付某某、朱某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
1996年6月7日，金味公司提出第（略）号“金味”商标（简称引证商标一）注册申请，并于1997年12月14日被核准注册，核定使用商品为第30类的咖啡、咖啡饮料、加奶咖啡饮料、可某、可某饮料、巧克力饮料、加奶可某饮料、麦某、麦某膏、乐口福、玉米花、米乐、虾条、锅巴，专用期限经续展至2017年12月13日。
1995年10月5日，金味公司提出第x号“金味及图”商标（简称引证商标二）注册申请，并于1997年4月21日被核准注册，核定使用商品为第30类的加奶咖啡饮料、麦某、即溶咖啡、即溶麦某，专用期限经续展至2017年4月20日。
1999年6月4日，揭阳市X区梅云金超惠食品厂提出第（略）号“金妹x及图”商标（简称争议商标）注册申请，并于2000年12月14日被核准注册，核定使用商品为第30类的饼干、面粉制品、冰某、食用葡萄糖、糖某、膨化水果片、蔬菜片、调味品、燕麦某品、燕麦某。2001年6月28日，争议商标经核准转让给汕头市X区金妹食品有限公司。现商标注册人为金妹公司。
2003年7月9日，金味公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的注册申请。2009年6月29日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“金妹x及图”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），对争议商标予以维持。
金味公司不服，向北京市第某中级人民法院提起诉讼。
北京市第某中级人民法院认为：一、金味公司主张商标评审委员会在评审程序中没有将金妹公司意见陈述书及相关证据转交给金味公司，存在程序问题。本案审理的具体行政行为是由金味公司发起的，其已经在注册商标争议裁定申请书中明确了请求撤销争议商标的具体理由，并且提交了相应的证据。金妹公司所作意见陈述书及相关证据的提交均源起于金味公司的争议申请，并未超出金味公司要求审查的范围而作陈述，商标评审委员会依据金味公司的申请理由以及争议商标档案和引证商标一、二商标档案所呈现出来的事实，作出争议商标与引证商标一、二不相近似的认定，该认定与金味公司是否收到金妹公司所作意见陈述书及相关证据并无直接关联。且商标评审委员会提交的《商标评审案件证据交换通知书》显示，商标评审委员会已经将金妹公司意见陈述书及相关证据邮寄给金味公司。故金味公司关于第x号裁定存在程序问题的主张，缺乏事实及法律依据，不予采纳。
争议商标由文字“金妹”、汉语拼音“x”及图形组成。引证商标一为纯文字商标“金味”，文字为手写体，呈竖向排列。引证商标二为文字“金味”加长方形边框的图文组合商标，其中文字为手写体，呈竖向排列，文字及边框均为深色。将争议商标分别与引证商标一、引证商标二进行比对，二者虽在整体构某要素、文字含义、文字排列组合方式以及外观整体视觉效果上区别明显，但其汉字部分“金妹”和“金味”在文字、呼叫方面均极为近似，普通消费者不易将二者相区分，从而容易将二者混淆误认。第x号裁定认定二者不构某类似商品上的近似商标有误，应予纠正。
争议商标核定使用商品为第30类的饼干、面粉制品、冰某、食用葡萄糖、糖某、膨化水果片、蔬菜片、调味品、燕麦某品、燕麦某。引证商标一核定使用商品为第30类的咖啡、咖啡饮料、加奶咖啡饮料、可某、可某饮料、巧克力饮料、加奶可某饮料、麦某、麦某膏、乐口福、玉米花、米乐、虾条、锅巴。引证商标二核定使用商品为第30类的加奶咖啡饮料、麦某、即溶咖啡、即溶麦某。从核定使用的商品类别看，争议商标核定使用的商品中除膨化水果片与引证商标一的玉米花、米乐等商品及引证商标二的即溶麦某商品构某类似外，其余商品与引证商标一、二核定使用商品均不构某类似，故争议商标与引证商标二在膨化水果片商品上构某使用在类似商品上的近似商标，争议商标与引证商标一、二在其余商品上不构某使用在类似商品上的近似商标。
综上，北京市第某中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第某十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第x号裁定；二、商标评审委员会重新作出关于争议商标争议裁定。
金味公司、商标评审委员会和金妹公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
金味公司的上诉请求是：维持原审判决的结论，同时认定商标评审委员会程序违法；认定争议商标核定使用的饼干、糖某、膨化水果片、蔬菜片、调味品、燕麦某品、燕麦某与引证商标一、二核定使用的玉米花、米乐、虾条、锅巴、即溶麦某等商品构某类似商品，争议商标在上述核定使用商品上均应予以撤销。其主要上诉理由是：1、商标评审委员会作出的裁定不利于金味公司，同时金味公司也未收到其转寄的金妹公司的评审意见陈述和相应的证据，因此金味公司未能得到程序上的公平对待，商标评审委员会存在严重程序违法，原审判决认定商标评审委员会不存在程序违法是错误的。另外，商标评审委员会在原审诉讼中提交的其向金味公司邮寄送达相应材料的证据，并不能证明其实际已经邮寄，并且金味公司也从未收到过该邮寄材料。2、引证商标一核定使用的商品属于3001、3010类似群组，引证商标二核定使用的商品属于3001、3006类似群组，争议商标核定使用的“饼干、燕麦某品、燕麦某、膨化水果片、蔬菜片”商品属于3006、3010类似群组，另外其核定使用的“糖某、调味品”与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途、所用原料、消费对象等方面有共同性，构某同种或类似商品。
商标评审委员会的上诉请求是：撤销原审判决。其主要上诉理由是：虽然在图文组合商标中，商标的文字呼叫部分由于较易辨识和记忆，因而通常被认为是此类商标的显著部分，但引证商标一、二为纯文字商标，争议商标图形部分相较于两引证商标亦具有较强显著性，原审判决认定争议商标和引证商标一、二在整体构某要素、文字含义、文字排列方式以及外观整体视觉效果上区别明显，客观上认可某两者存在显著差别。两者汉字部分存在“味”和“妹”的差异，在呼叫和含义上不同，相关公众能够区分，不致造成混淆误认。
金妹公司的上诉请求是：撤销原审判决，维持商标评审委员会第x号裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标和引证商标一、二在外观、构某、呼叫、含义等方面区别明显，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在先也已经认定类似情况并不构某近似商标。2、争议商标已使用多年，拥有自己稳定的市场和消费群体，其经营秩序应当得到维护。
经审理查明：1996年6月7日，金味公司提出引证商标一（见下图）的注册申请，并于1997年12月14日被核准注册，核定使用商品为第30类的咖啡、咖啡饮料、加奶咖啡饮料、可某、可某饮料、巧克力饮料、加奶可某饮料、麦某、麦某膏、乐口福、玉米花、米乐、虾条、锅巴，专用期限经续展至2017年12月13日。
1995年10月5日，金味公司提出引证商标二（见下图）的注册申请，并于1997年4月21日被核准注册，核定使用商品为第30类的加奶咖啡饮料、麦某、即溶咖啡、即溶麦某，专用期限经续展至2017年4月20日
引证商标一、引证商标二（略）
1999年6月4日，揭阳市X区梅云金超惠食品厂提出争议商标（见下图）的注册申请，并于2000年12月14日被核准注册，核定使用商品为第30类的饼干、面粉制品、冰某、食用葡萄糖、糖某、膨化水果片、蔬菜片、调味品、燕麦某品、燕麦某。2001年6月28日，该商标经核准转让给汕头市X区金妹食品有限公司。现商标注册人为金妹公司。
争议商标（略）
2003年7月9日，金味公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的注册申请，其主要理由是：争议商标不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第某十二条、第某十四条、第某十二条第某项、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第某十条第（一）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第某条、第某、《中华人民共和国民法通则》第某条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条之规定。
金味公司向商标评审委员会提交的主要证据有：
1、消费者对金妹公司仿冒引证商标的投诉信。
2、金妹公司与金味公司产品放在一起的照片复印件。
3、金味公司委托汕头金味食品有限公司向汕头市工商局金园分局提出查处金妹公司的委托书及申请书。
4、1998及1999年度国家统计局中国统计信息咨询中心调查结果。
5、金味公司产品广告合同及广告图片。
6、金味公司产品外观设计专利证明。
7、商标局作出的（2000）商标异字第X号裁定、（2000）商标异字第X号裁定、（1999）商标异字第X号裁定、（1999）商标异字第X号裁定，用以证明引证商标在商标局受保护状况。
8、金味公司“金味”商标国外注册证复印件。
金妹公司向商标评审委员会提交了商标评审答辩书和“金妹”商标实际使用产品外包装等材料和证据。
2009年6月29日，商标评审委员会作出第x号裁定。该裁定认定：虽然引证商标一核定使用的玉米花、米乐等商品，引证商标二核定使用的即溶麦某商品与争议商标核定使用的膨化水果片等商品类似，但争议商标由文字“金妹”“x”及图形组成，与引证的“金味”商标在构某要素、文字组成、呼叫和整体外观上区别较大，共同使用不会造成消费者混淆，因而未构某使用在类似商品上的近似商标。因争议商标与引证商标区别较为明显，金味公司未提交证据证明争议商标注册申请人利用不正当手段获得注册，因而不能认定争议商标的注册属于基于不正当竞争目的取得注册的情形。金味公司认为金妹公司基于不正当竞争目的受让争议商标，并且在实际使用争议商标时改变注册标志，违反诚实信用原则，采用与金味公司“金味”产品相似的包装，侵犯金味公司商标专用权，进行不正当竞争，因其不属于商标评审委员会审理范围，不予支持。因此依据《商标法》第某十三条之规定，裁定：争议商标予以维持。
金味公司在原审诉讼中主张其并未收到金妹公司的答辩材料和证据。为此，商标评审委员会向原审法院提交了其于2004年3月23日向金味公司发出的《商标评审案件证据交换通知书》、“注册商标审查历史”内部网页打印件、发文清单、邮局2004年3月25日“交寄大宗挂号函件存根”等证据以证明其实际将金妹公司的答辩材料和证据寄交给了金味公司。金味公司认为，《商标评审案件证据交换通知书》、“注册商标审查历史”内部网页打印件均为商标评审委员会内部文件，不能证明相应材料和证据已经寄交，发文清单、邮局2004年3月25日“交寄大宗挂号函件存根”上表明收件人为金味公司的代理机构，而作为专业知识产权代理组织，其会收到商标评审委员会的大量材料，不能证明该发文清单上的材料就是本案的相应材料和证据。
金味公司向原审法院提交了如下新证据：
1、金妹公司申请注册的“金妹”系列商标详细信息。
2、金味公司购买的金妹公司“金妹”系列产品照片公证书（〔2009〕汕市内证经字第X号）、部分购买发票。
3、广州市X区人民法院传票等法律文书，证明金妹公司因侵权行为被肇庆市工商局行政查处，并被广东省工商局认定侵权。
4、（2009）商标异字第x号“金妹”商标异议裁定书，证明争议商标与引证商标构某同种、类似商品上的近似商标已被商标局裁定书所确认。
5、消费者林生写给汕头市金味食品公司的电子邮件，证明争议商标已经引起消费者将之与引证商标相混淆。
金妹公司向原审法院提交了“黑妹”和“黑味”、“红妹”和“红味”、“绿妹”和“绿味”等商标在相同或类似商品均被核准注册的商标注册信息查询单，以证明本案争议商标和引证商标一、二不构某近似商标。
二审诉讼中，金妹公司主张引证商标一、二曾经过异议和异议复审程序，两商标实际是在2005年才被核准注册；而争议商标在2000年既已核准注册，因此不能作为撤销争议商标的在先引证商标。商标评审委员会和金味公司则认为，引证商标一、二虽经过异议和异议复审程序，但最终因异议不成立，引证商标一、二被核准注册，其商标专用期限应自1997年起算。
上述事实有引证商标一、二的商标档案，争议商标的商标档案、商标评审申请书、第x号裁定，金味公司在商标评审程序和诉讼中提交的证据、金妹公司在商标评审程序和诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标评审委员会向原审法院提交了其于2004年3月23日向金味公司发出的《商标评审案件证据交换通知书》、“注册商标审查历史”内部网页打印件、发文清单、邮局2004年3月25日“交寄大宗挂号函件存根”等证据，这些证据相互结合能够证明商标评审委员会实际已经将金妹公司的答辩材料和证据寄交给金味公司，因此不能仅因金味公司未收到就认定商标评审委员会没有寄交相应材料和证据，金味公司关于商标评审委员会未寄交相应材料和证据存在程序违法的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第某十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第某十一条第某款规定，对已经注册的商标有争议的，可某自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。《商标法实施条例》第某十九条规定，《商标法》第某十一条第某款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。判断两个商标近似与否应当比较商标的字形、读某、含义并结合在先商标的知名度和显著性，采用整体观察、综合判断、隔离比对、要部比对的方法；对于容易造成消费者混淆、误认的，应认定为近似商标。
争议商标为图文组合商标，文字部分为“金妹”和“x”，图形则是带放射状尖角形状的圆形和长方形图案；引证商标一、二均为手写体“金味”汉字，虽然争议商标还有图形，但图形是作为装饰性背景存在的，消费者在识别时仍主要考虑争议商标的文字“金妹”，而“金妹”及其拼音在发音和字形上与引证商标“金味”差别不大，因此原审判决认定两者构某近似商标并无不当。商标评审委员会和金妹公司关于争议商标和引证商标一、二不近似的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
争议商标核定使用的商品为饼干、面粉制品、冰某、食用葡萄糖、糖某、膨化水果片、蔬菜片、调味品、燕麦某品、燕麦某；引证商标一核定使用的商品为咖啡、咖啡饮料、加奶咖啡饮料、可某、可某饮料、巧克力饮料、加奶可某饮料、麦某、麦某膏、乐口福、玉米花、米乐、虾条、锅巴；引证商标二核定使用的商品为加奶咖啡饮料、麦某、即溶咖啡、即溶麦某。商标评审委员会第x号裁定和原审判决已经认定争议商标核定使用的膨化水果片与引证商标一核定使用的玉米花、米乐，引证商标二核定使用的即溶麦某构某类似商品，金味公司、商标评审委员会和金妹公司对此亦未提出异议，本院对此予以确认。鉴于原审法院和本院已经认定争议商标和引证商标一、二构某近似商标，商标评审委员会在重新审理时，应对争议商标应在哪些商品上予以撤销作出认定，本院不宜对此直接作出认定。金味公司关于争议商标核定使用的饼干、糖某、蔬菜片、调味品、燕麦某品、燕麦某与引证商标一、二核定使用的相应商品构某类似商品的上诉理由，本院不再予以审查，对其相应上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，程序合法，本院予以维持。上诉人金味公司、商标评审委员会和金妹公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第某十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由新加坡金味食品工业私人有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会和汕头市金妹健康食品有限公司共同负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员张冬梅
代理审判员钟鸣
二○一○年十一月十九日
书记员陈明
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