抗诉机关：濮阳市人民检察院
申诉人（一审被告）：吴某，男。
委托代理人：孔祥贞，河南百特律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：刘某，男。
委托代理人：张建魁，河南忠义律师事务所律师。
刘某与吴某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，刘某于2009年12月28日向范县人民法院提起诉讼。范县人民法院于2010年6月29日作出（2010）范民初字第x号民事判决。一审判决发生法律效力后，吴某不服，向检察机关申诉。濮阳市人民检察院于2011年3月30日作出濮检民抗[2011]X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年4月13日作出（2011）濮中法民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。现已审理终结。
2009年12月28日，一审原告刘某诉至范县人民法院称，2009年2月16日21时50分，吴某驾驶豫J—x号轿车沿城南线由北向南行驶至范县X村北时，将范县交警大队正在执勤的执勤人员刘某撞伤后驾车逃逸，造成交通事故。事故发生后，刘某先后被送往范县人民医院、濮阳市人民医院住院治疗，共住院100天，共花费医疗费x.4元。因刘某骨折部位固定有钢板，需于出院1年后再次住院将钢板取出，再次住院所需费用约x元。该事故经范县公安局交通警察大队范公交2009（011）号交通事故认定书认定，吴某负事故的全部责任。综上，请求判令吴某赔偿刘某医疗费、护某、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾后护某、残疾鉴定费、二次手术费、精神抚慰金共计x.56元。
一审被告吴某辩称，对于事故发生的事实，不持异议。但刘某所诉的部分请求没有事实根据和法律依据。所诉鉴定费150元是伤情鉴定，其鉴定结果与本案无关，不应由吴某承担。加油费及吃饭共200元没有事实根据。护某人员原则上应为一人。刘某要求伤残赔偿金按照30%计算没有法律依据。根据《道路交通事故人身损害评定标准》的规定，应当按照24%的比例计算残疾赔偿金。刘某以濮阳腾龙法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见为依据请求伤残护某x元没有事实根据。该鉴定意见中并未明确刘某属于哪一种需要护某依赖的情形，无证据证明刘某的护某依赖符合法定标准，亦未明确其出具鉴定意见所依据的规范及标准。刘某要求的交通费及住宿费没有事实根据和法律依据。对于刘某擅自转院治疗属于不必要的治疗费用，吴某不应承担濮阳市人民医院医疗费。刘某所诉精神抚慰金过高。请求依法驳回刘某不合理的诉讼请求。
范县人民法院一审查明，2009年2月16日21时50分，吴某驾驶豫J—x号轿车由北向南行驶至城南线范县X村北时，将范县交通警察大队正在执勤的执勤人员刘某撞伤后驾车逃逸。2009年2月17日晚，吴某投案自首。事故发生后，刘某被送往范县人民医院住院治疗1天后，于2009年2月17日又转入濮阳市人民医院住院治疗，至2009年5月26日出院，共住院治疗100天，共花费医疗费x.56元。辅助器具费1000元，交通费3000元，住宿费3050元，营养费1000元。吴某已支付x.12元。河南同一法医临床司法鉴定所于2010年3月5日作出豫同一司法鉴定所[2010]临鉴字第X号关于刘某伤残等级评定司法鉴定意见书鉴定意见，认定刘某损伤构成X（10）级伤残，护某依赖程度为部分护某依赖，二次手术费用9000元，鉴定费2450元。范县公安局交通警察大队于2009年2月17日作出范公交2009（011）号交通事故认定书，认定吴某应负事故的全部责任，刘某无责任。
范县人民法院一审认为，范县公安局交通事故认定书认定吴某对本案交通事故负全部责任，刘某无责任，事实清楚，划分责任适当，应予采纳。刘某的损失包括：医疗费x.56元；二次手术费9000元；住院期间为一级护某，按2人实际减少的收入计算，一人为每天62元×100天=6200元，另一人为每月1290.6元÷30天×100天=4302元；住院伙食补助费每天30×100天=3000元；交通费3000元；住宿费3050元；营养费1000元；辅助器具费1000元；残疾赔偿金每年x元×20年×10%=x元；刘某定残后的护某，根据其护某依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护某级别，《工伤保险条例》第三十二条第二款确定生活护某按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%，故根据刘某的护某依赖程度为部分护某依赖，确定刘某定残后的护某期限酌定为15年，费用为每年x元（2009年职工平均工资标准）×15年×30%=x元；精神损害赔偿抚慰金酌定为x元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百二十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，范县人民法院一审判决：1、吴某于判决生效之日起三日内赔偿刘某医疗费x.56元、二次手术费9000元、护某x元、定残后护某x元、住院伙食补助费3000元、交通费3000元、住宿费3050元、营养费1000元、辅助器具费1000元、残疾赔偿金x元、精神损害赔偿抚慰金x元，以上合计x.56元，减去吴某已经支付的x.12元，实际再赔偿x.44元；2、吴某于判决生效之日起三日内赔偿刘某鉴定费850元；以上第1、2项合计x.44元；3、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费5165元，由刘某负担1265元，吴某负担3900元。
濮阳市人民检察院抗诉认为，范县人民法院一审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，应依法再审。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，受害人不能恢复生活自理能力的，才能由人民法院确定其护某期限，而本案刘某并未做二次手术，是否恢复生活自理能力未经鉴定，一审法院确定护某期限没有事实根据；一审对刘某护某依赖程度的判定并未鉴定，只是由鉴定机构在二次手术前进行过一次评估，评估意见上明确说明“仅供参考”，一审人民法院直接采信确定为部分护某依赖，证据不足；一审判决按照统筹地区上年度职工平均工资计算确定护某，缺乏依据；本案并非工伤赔偿案件，一审判决参照《工伤保险条例》确定护某计算标准属于适用法律错误。
本院再审过程中吴某称，本案并非追索工伤赔偿案件，一审判决不应当适用《工伤保险条例》认定本案的损失；护某的计算应当根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定来确定，即护某人员有收入的，参照误工费的规定计算；护某人员没有收入或者雇佣护某的，参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算；一审判决将定残后的护某期限确定为15年缺乏证据支持。请求依法改判。
刘某辩称，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了定残后的护某情况，但无法具体操作，现有法律法规仅有《工伤保险条例》规定有具体的可操作的计算方式。河南同一司法鉴定所的鉴定意见对护某依赖程度进行了鉴定。请求驳回吴某的申诉，维持一审判决。
本院经再审查明，2010年3月5日，河南同一法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书记载，刘某既往曾有左股骨骨折遗留的左膝关节伸屈活动障碍，其程度无病历记载及证明材料阐明，本次外伤可加重原有左膝关节伸屈活动障碍，参与度粗计约占50%；参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（x—2002）4.9.9i.条款规定，其双侧胫骨骨折构成IX（9）级伤残；参照“损伤后疾病的伤残等级评定”的计算方法，最后得出，刘某因本次交通事故导致的左膝关节功能障碍，应为X（10）级伤残。鉴定意见为刘某损伤构成X（10）级伤残。同日，该司法鉴定所又出具了《关于刘某后续治疗费用等项评估意见书》，显示“现就目前情况，对其二次手术费用、护某依赖程度等项评估如下：1、护某依赖程度：部分护某依赖。2、二次手术费用：①手术麻醉费用：约4000元；②治疗费用：约3000元；③其他（床位、陪某、取暖或空调等）约2000元。此评估意见仅供参考。”
再审另查明，截止再审庭审时，刘某尚未进行二次手术。
再审又查明，2009年河南省在岗职工平均工资为x元。
其他事实与原审查明一致。
本院再审认为，刘某的护某依赖程度有河南同一法医临床司法鉴定所出具的评估意见书予以评估确定，本院予以确认。该评估意见书评估确定刘某的护某依赖程度为部分护某依赖。因刘某尚未进行二次手术，暂定刘某定残后的护某期限为5年为宜，待5年期满后，刘某因本次交通事故造成伤残的原因仍需护某的，可另行主张权利。关于护某的计算标准问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护某人员有收入的，参照误工费的规定计算；护某人员没有收入或者雇佣护某的，参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算。国务院《工伤保险条例》（2003年）第三十二条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护某的，从工伤保险基金按月支付生活护某；生活护某按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。吴某要求按照当地护某从事同等级别护某的劳动报酬标准计算确定刘某定残后护某，但未能证明我省“护某从事同等级别护某的劳务报酬标准”是多少。一审判决在参照国务院《工伤保险条例》来确定部分护某依赖的赔付比例为30%的同时，参照该《条例》中“统筹地区上年度职工平均月工资标准”的规定，作为计算护某的计算依据并无不妥。故，吴某暂应赔偿刘某定残后护某x元×5年×30%=x元。吴某对一审判决确定的医疗费x.56元、二次手术费9000元、护某x元、住院伙食补助费3000元、交通费3000元、住宿费3050元、营养费1000元、辅助器具费1000元、残疾赔偿金x元、精神损害赔偿抚慰金x元、鉴定费850元等未提异议，前述未提异议的款项合计为x.56元，双方对一审确定的吴某已支付的x.12元均未提异议，对上述费用及款项亦予以确认。综上，吴某还应再赔偿刘某x.56元+x元-x.12元=x.44元（吴某在实际支付该赔偿款时，应当扣除在本判决之前，为履行一审判决已向刘某支付的款项）。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、第一百八十六条之规定，判决如下：
一、撤销范县人民法院（2010）范民初字第x号民事判决；
二、吴某于本判决生效后十日内赔偿刘某医疗费x.56元、二次手术费9000元、护某x元、住院伙食补助费3000元、交通费3000元、住宿费3050元、营养费1000元、辅助器具费1000元、残疾赔偿金x元、精神损害赔偿抚慰金x元、鉴定费850元、定残后护某x元，以上合计x.56，扣除吴某支付的x.12元，吴某还应再支付刘某x.44元（吴某在实际支付该赔偿款时，应当扣除在本判决之前，为履行一审判决已向刘某支付的款项）；
三、驳回刘某的其他诉讼请求。
一审案件受理费5156元，由刘某负担3044元，由吴某负担2112元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长苏章臣
审判员贺艳丽
审判员高洪光
二○一一年十二月八日
书记员谢斐
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