山东省东营市中级人民法院
刑事判决书
(2001)东刑二终字第X号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某某，男，X年X月X日出生于滨州市，汉族，大专文化程度，中共党员。原系胜利石油管理局地球物理勘探开发公司物探实业总公司教导员兼党委副书记(正科级)，住（略）。2001年1月10日因涉嫌贪污被东营公安分局刑事拘留，同月20日被执行逮捕，现押于东营市看守所。
辩护人李某，山东科创律师事务所律师。
辩护人殷某某，山东天地恒律师事务所律师。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人张某某犯贪污罪一案，于2001年7月11日作出(2001)东刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东营市人民检察院指派检察员张红霞出庭履行职务。上诉人张某某及其辩护人李某、殷某某，证人董某昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、1997年6、7月份，被告人张某某在任胜利石油管理局物探兴达实业公司经理期间，联系了给济阳县油区工作办公室维修十栋板房的工程，并由张某某带领人员具体施工。维修完成后，被告人张某某于同年9月份从其单位开出5万元的发票后，到济阳油区办进行结算，并将结算回的维修费5万元未入公司帐目，个人占为己有。2、1998年4月份，被告人张某某在从物探兴达实业公司调往物探实业总公司时，利用其职权，将兴达实业公司的帐外资金（略）.50元占为己有。
原审判决认定上述犯罪事实的证据有：被告人张某某的供述，证人吴某甲、王某某、吴某乙、杨某丙、庞某丁的证言，书证、主体资格证明等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张某某目无国法，以非法占有为目的，采用秘密手段，贪污公共财务，共计价值（略）.50元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，依法应追究被告人的刑事责任。公诉机关提供的证据确实、充分，指控的罪名成立。为严肃国法，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款(一)项之规定，以贪污罪，判处被告人张某某有期徒刑十年。宣判后，被告人张某某不服提出上诉，其上诉理由是：1、1996年上级发给的5000元奖金放在了公司的小金库内，应当从贪污金额中扣除；2、公诉机关指控的“贪污款”全部为公司经营业务开支。其中有接待费用1万余元，汽油发票924.74元，工具发票7604元，电脑发票，本公司矿泉水费（略）元，处理关系定做的铝合金门窗费2万元，这些都是从吴某给的帐外资金中解决的；3、在济阳油区办拿回的不是5万元，有2万元左右，并且全部用于购买烟酒处理关系。
在二审审理期间，辩护人提出：1、原审判决认定上诉人张某某犯贪污罪主体不合格，定性不准；2、原审判决认定上诉人张某某贪污济阳县油区办公室板房修理费5万元证据不足；3、上诉人张某某拿回的帐外资金（略）.50元，有张某某自己的奖金5000元，有一部分处理了关系，应从贪污数额中予以扣除。上诉人的辩解与上诉理由基本相同。
经审理查明：1993年3月至1998年4月份，上诉人张某某在担任胜利油田物探实业总公司兴达实业公司经理期间私自设立了小金库，1998年4、5月份，在由胜利油田物探实业总公司兴达实业公司调往物探实业总公司任教导员后，将在担任兴达实业公司经理期间存入的帐外资金中的（略）.50元非法占为己有，并将该笔帐目销毁。
认定上述犯罪事实的证据有：证人吴某甲证实，1998年4月份的一天，张某某要从物探兴达实业公司调往总公司，张某某找她，提出要她将所有帐外资金交给他保管，并让她自己留下2万元，约4月中旬和5月份，其分两次到张某某办公室，将兴达公司剩余的帐外资金（略）.50元及会计帐和凭证全部都交给了他，帐外资金（略）.50元中有张某某奖金5000元、刘某辛奖金5000元，后张某某以吴某父亲(吴某山)的名字在物探实业总公司给吴某交了2万元的集资款；证人杨某己证实，1999年4月17日晚张某某与其妻子何秀荣到其家中送了5万元钱；杨某己的丈夫杨某己某对此也予以证实；书证，吴某保管并记录的兴达公司帐外资金收、支情况的复印件，该书证证实剩余帐外资金共计（略）.50元，其中有张某某奖金5000元、刘某辛奖金5000元；证人刘某庚证实将上级发的5000元奖金放在了本公司财务上，当时表示该奖金不要了；被告人张某某对上述事实予以供述，其在侦查阶段供述：1998年4月份，从物探兴达实业公司调往总公司，调走前找到当时保管本公司帐外资金的吴某，提出要她将所有的帐外资金交给他保管，让吴某自己留下2万元，约4月中旬和5月份，吴某分两次到其办公室，将兴达实业公司的帐外资金（略）.50元及会计帐和凭证交给了他，后以吴某父亲吴某山的名字给吴某交了2万元的单位集资款，给了本单位杨某己5万元，剩余的交了集资款，并把帐目全部销毁；上诉人张某某供述的情节与上述证据相吻合，并与书证集资证明、提取笔录相一致。
另外还有以下证据：证人董某昌出庭作证证实，张某某系聘用制干部，物探实业总公司和兴达实业公司均为集体企业，兴达实业公司是由工人集资兴办的；胜利油田物探实业总公司和兴达实业公司的营业执照证实两公司均为集体企业；张某某任职文件证实，张某某于1992年7月8日被胜利石油管理局地球物理勘探开发公司聘为干部直至刑事拘留，系该公司正式职工。1995年3月15日胜利油田物探实业总公司委员会任命为兴达实业公司经理兼党支部书记；1996年4月15日胜利石油管理局物探公司委员会组织科任命为物探实业总公司副经理兼兴达公司经理；1998年4月2日胜利石油管理局地球物理勘探开发公司任命为物探实业总公司政治教导员，免去实业总公司副经理兼兴达实业公司经理职务。
上述证据均经庭审质证，合法有效，予以采纳。
关于辩护人提出的“认定张某某犯贪污罪，主体不合格”的辩护意见，经审理查明，由张某某任职文件证实，张某某系胜利石油管理局职工，属于胜利石油管理局地球物理勘探开发公司聘用、管理的干部，物探实业总公司属于集体所有制，其下属的兴达实业公司也是集体所有制，其资金来源是由公司人员集资构成，财产应归群众集体所有，张某某担任兴达实业公司经理期间，经营、管理的不是国有财产，侵犯的对象是本公司数额较大的财产，其主体不符合贪污罪主体资格，而符合职务侵占罪的主体资格。
关于原审判决认定张某某贪污济阳县油区办板房维修费5万元的事实，经庭审及庭后对证据进行核实，认为该起事实存在以下问题：(1)济阳县油区办帐目中无领款单位及领款人的签名。经查济阳县油区办1997年9月份会计帐目，会计凭证记载：维修板房费5万元，维修单位物探兴达实业公司，付款方式是银行存款，并且附有兴达实业公司5万元维修板房发票一张，发票上有“王某某经手”字样，原油区办主任杨某金的签名，转帐支票存根一张，收款人栏不是兴达实业公司，而是“油建服务”(系济阳县油区办下属实体)，金额5万元；兴达实业公司1997年9月份会计凭证记载收到济阳油区办板房维修费（略）元，缴款人是“杨某全”，该人既不是济阳县油区办的人员，也不是兴达实业公司的人员；(2)证人证某之间存在矛盾。证人冯某某证实：兴达公司板房维修费是本单位王某某自己到财务上拿走的现金，共计5万元，并由王某某在发票上签了字。其根本不认识张某某，也没有见过张某某的面，后来用一张支票存根冲抵了现金帐；证人王某彬在2001年3月份证实，是他领着张某某到财务上领了5万元现金，并在发票上签了字；庭审后，检察员再次找到王某某核实现金的下落时，王某某否认领张某某领取现金的事实，并称根本不知道张某某领取现金的情况，只是陪张某某喝过酒，也没有在发票上签字；(3)上诉人张某某自归案后一直供述，拿了5万元的发票，取回了部分现金，多开发票的目的是对方要回扣搞福利，但具体细节及钱数记不清了。上述证据证实济阳县油区办支付了5万元板房维修费，并由本单位人员领出，兴达实业公司收到板房维修费（略）元是事实，但是具体是由谁将现金交给兴达实业公司，其余的（略）元现金在何人之手没有证据证实。鉴于上述书证之间、证人证某之间不相吻合，现有证据不能证实张某某贪污5万元现金。因此原审判决认定张某某贪污板房维修费5万元事实不清、证据不足。
关于上诉人张某某及其辩护人提出的“一审判决认定张某某贪污帐外资金（略）.50元，其中有5000元属于张某某个人的奖金，有一部分处理了关系和为公司购买了物品”的辩护意见。经审理查明，上诉人张某某要回的（略）.50元帐外资金中，有张某某个人的奖金5000元，对此有证人吴某甲、刘某辛的证言，吴某记录帐外资金的复印件予以证实，该奖金应从贪污数额中扣除；关于上诉人及其辩护人提出的用贪污的款项为单位支付购买微机款的辩护意见，经查兴达实业公司帐目，该微机款已在财务中报销，其辩解和辩护意见不能成立；关于上诉人和辩护人提出的用贪污的款项支付招待费、矿泉水费以及处理关系支付的铝合金门窗费用，证人董某昌、上诉人张某某均不能说明具体招待费的数额，支付矿泉水费和铝合金门窗费除上诉人张某某供述和两个卖主的证言外，没有合法有效的其他证据予以证实，因此该辩解和辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人张某某无视国法，利用担任兴达实业公司经理的职务之便，私自设立小金库，并将其中的（略）.50元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。辩护人提出的上诉人不具备贪污罪的主体资格的辩护意见成立，予以采纳。原审判决认定张某某贪污济阳县油区办板房维修费5万元证据不足，不予认定。属于张某某个人的奖金5000元，应从认定的（略）.50元款项中予以扣除，上诉人此项辩解及其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。其他上诉理由及辩护观点不能成立，不予采纳。原审判决定性不准，量刑不当，应予改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)、(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院(2001)东刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前羁押一日折抵刑期一日。即自2001年1月10日起至2004年7月9日止。)
本判决为终审判决。
审判长薄其红
代理审判员张素云
代理审判员陈立田
二○○一年九月二十九日
书记员张玉芳
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