上海市第一中级人民法院
民事判决书
(1999)沪一中民终字第X号
上诉人(原审原告)陆某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陆某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)上海中兴房地产开发公司。住所地：本市X路X号X室。
法定代表人陈某某，上海中兴房地产开发公司总经理。
委托代理人章某某，男，X年X月X日出生，汉族，上海中兴房地产开发公司职工。
上诉人陆某甲因房屋买卖纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(1998)浦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆某甲及其委托代理人陆某乙，被上诉人之委托代理人章某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，陆某甲与上海中兴房地产开发公司(以下简称：中兴房产)于1998年5月4日签订《房屋定购书》，约定陆某甲向中兴房产定购座落于本市浦东新区X路X号的鸿基公寓X幢X号X室(现为川北公路X弄X号X室)房屋一套，建筑面积为126.12平方米，房款为（略）元。双方并约定，陆某甲于1998年5月15日前与中兴房产签订正式售房合同。如陆某甲没有按要求来与中兴房产签订售房合同，则所订购房屋不予保留，所交定金不予退还，陆某甲不得以任何理由提出异议；如中兴房产在本订购书规定签订正式售房合同的日期前将陆某甲所订购房屋再售予他人，其须双倍返还陆某甲定金，等等。订购书签订后，陆某甲于当日向中兴房产支付定金（略）元。1998年5月15日，双方签订售房合同时，中兴房产提出房屋预售合同中对房屋以建筑面积81.5平方米与跃层分列签订，而陆某甲不同意。因此，双方未能签订房屋预售合同。原审另查明，1998年8月，有关部门出具的房屋测绘技术报告书确认，系争房屋二室一厅建筑面积86.49平方米，跃层建筑面积42.53平方米。
由于对预售合同的意见不能达成一致，陆某甲遂诉至原审法院。
在原审法院审理中，陆某甲诉称，由于中兴房产未按《房屋订购书》之约定签订售房合同，致双方意见不能统一，故要求解除双方签订的《房屋订购书》，并判令中兴房产双倍返还定金（略）元并赔偿相应利息，同时赔偿其聘请律师的费用损失1700元，车费损失50元且中兴房产应向其赔礼道歉。中兴房产则辩称，双方在订购书中约定的面积是按图纸计算，而在签订预售房屋合同将房屋建筑面积与跃层面积分列则是为避免陆某甲方利益受损。其现同意解除订购书，但不同意陆某甲其他要求。
原审法院审理后判决：
(一)陆某甲与中兴房产签订的《房屋订购书》解除；
(二)中兴房产在判决生效之日起十日内返还陆某甲（略）元；
(三)驳回陆某甲其余诉讼请求。
案件受理费818元，由陆某甲负担410元，中兴房产负担408元。
在本院二审中，上诉人陆某甲坚持认为，造成《房屋订购书》解除的责任在中兴房产，故中兴房产理应返还其双倍定金（略）元，并承担由此产生的经济损失律师费1700元及车费100元。中兴房产则辩称，由于预售房屋合同签订时，跃层面积无法确定，故只能以房屋面积与跃层分列签订合同，而非故意不履行订购书内容，且该系争房屋尚在，面积等已明确，如陆某甲愿意，其可以继续签订售房合同。故其表示不同意陆某甲上诉要求，要求维持原判。
本院经审理查明，原判认定事实无误。
以上事实，由原审查明证据及二审庭审笔录佐证。
本院认为，双方当事人在签订《房屋订购书》时，约定了房屋建筑面积，并对系争房屋的购买问题约定了违约责任。但由于签订房屋预售合同时系争房屋的实测面积未实，而使中兴房产意欲将房屋面积与跃层面积分列签订，对此双方有歧义，但此歧义未在订购书中涉及。且订购书中的定金违约责任也未涉及此内容。故应认定双方在签订预售房屋合同时未达成一致意见，致合同没有成立。由于房屋预售合同未成就而致《房屋订购书》无履行可能，对此，双方均无过错。原审法院本着公平原则，判令中兴房产退还陆某甲定金（略）元，并认为陆某甲请求赔偿律师代理费等无法律依据的处理正确，本院可以维持。上诉人陆某甲的上诉请求理由不足，本院难以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费818元，由上诉人陆某甲承担。
本判决系终审判决。
审判长郭文龙
代理审判员孔美君
代理审判员周啸
一九九九年二月五日
书记员顾依
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