上诉人（原审被告）：张某乙
被上诉人（原审原告）：宋某
被上诉人（原审被告）：杨某
上诉人张某乙因雇员受害赔偿纠纷一案，不服万州区人民法院（2010）万法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：重庆市X区味正香大酒楼为被告张某乙开办，其个体工商户营业执照为（略）。原告宋某和被告杨某均为被告张某乙所聘请的工人，其中原告宋某于2008年9月1日在味正香酒楼做工，月薪600元。
2009年1月21日11时许，被告杨某正在味正香大酒楼洗碗间拿盆子时，失手将盆子砸到原告宋某的身上，双某便发生口角。在争执过程中，被告杨某踢原告宋某胸部一脚，致使原告宋某头部撞到墙上，并摔倒在身后盛有开水的盆子里，致其腰、背、腹、殿、双某、右手等多处烫伤。原告宋某受伤后，被被告张某乙安排到都历村X区卫生所住院86天，加上门诊共计治疗90天。在庭审中，被告张某乙提供的证据证明，已为原告宋某垫付医疗费用x.67元，支付生活等费3125元。2010年1月25日，原告宋某向重庆市X区劳动行政保障部门申请工伤认定，该局以超过法定期间为由不予受理。原告宋某向重庆市X区仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以原告未经工伤认定和超过仲裁时效为由不予受理。在诉讼过程中，原告宋某变更了法律关系，即要求被告按照雇员损害赔偿的规定向其承担赔偿责任。嗣后，经原告宋某的委托，重庆市渝东司法鉴定中心对其损伤程度鉴定为七级伤残。2010年9月15日，重庆市渝万司法鉴定所对原告宋某的后续治疗费评估为x元。对上述两份鉴定结论，经本院组织原告宋某、被告张某乙质证，双某对该证据的真实性、合法性和关联性无异议。2011年3月15日，本院以故意伤害罪判处被告杨某有期徒刑10个月。
一审法院认为：一、对原告宋某要求按照城镇居民的标准主张某乙关损失的主张，以及其他诉讼请求是否符合有关规定的问题。1、按照原告宋某申请出庭的证人xxx的证言可以证明：原告宋某从2003年至2007期间在李双某在万州区北山大道X号开办的蛋糕点务工，且由其为原告宋某提供住宿。因此，对原告宋某的相关损失，应当按照城镇居民的标准计算。即残疾赔偿金x元（x元/年×20年×40%）；2、被告杨某因犯故意伤害罪被本院判处刑罚，按照《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定，原告宋某不得主张某乙神抚慰金。因此，对其主张某乙求赔偿的精神抚慰金3000元的请求，本院不予支持。此外，经对原告宋某主张某乙其他费用进行审查，其请求符合有关规定。对此，本院对其相关损失依法确认如下：医疗费x.67元、残疾赔偿金x元、误工费1800元（600元/月×3个月）、住院期间伙食补助费2580元（86天×30元/天）、护理费4300元（86天×50元/天）、交通费100元、后续治疗费x元、鉴定费700元。以上共计x.67元。
二、对被告张某乙作为重庆市X区味正香大酒楼的业主，是否应当对被告杨某造成原告宋某的损害承担连带赔偿责任的问题。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。结合本案，原告宋某、被告杨某均为被告张某乙的雇员，本案涉及到两个雇员因纠纷造成对方损害承担责任的问题。首先，被告杨某拿盆子时，失手将盆子砸到与原告宋某的身上，该行为应当认定双某在“从事雇佣活动”。其次，双某发生争吵过程中，被告杨某进而踢原告宋某一脚，致使原告宋某头部撞到墙上，并摔倒在身后盛有开水的盆子里烫伤。被告杨某的行为从外部表现形式和内在联系上，均与履行雇佣行为有关。因此，被告张某乙应当对被告杨某造成的损害承担连带责任。但是，原告宋某对引起纠纷也有一定责任，应当减轻两被告的责任。因此，本案的有关损失x.67元，由两被告赔偿原告宋某x.30元，减去被告张某乙已经支付的医疗费x.67元和生活费3125元后，原告宋某实际应获得的赔偿数额为x.63元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、由被告杨某、张某乙在本判决生效后，立即连带赔偿原告宋某有关损失人民币x.63元。二、驳回原告宋某的其他诉讼请求。案件受理费560元，由被告杨某、张某乙共同负担。
宣判后，张某乙不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。一审判决认定杨某从事雇佣活动致人损害牵强。只能说纠纷的引起与杨某履行职务有关，而不能认定杨某故意伤害他人的行为是“从事雇佣活动”。二、一审适用法律错误。张某乙是工体工商户，具有用工资格，即使宋某因工受伤，也应适用《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，而不能按照一般人身损害赔偿来处理。三、如认定本案为雇员损害赔偿纠纷，一审判决宋某的赔偿标准也应当按农村居民标准计算。且宋某已治疗终结，对其后续治疗不应支持。另对一审伤残鉴定结论不服，望二审支持我申请重新鉴定。
被上诉人宋某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，希二审维持。
被上诉人杨某辩称：一审认定杨某致伤宋某是在从事雇佣活动正确，但一审适用赔偿标准错误，因宋某系农村户籍，故其赔偿标准应当按农村居民计算。
二审中，上诉人与被上诉人均没有提供新证据。
二审查明的主要案件事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为：一、一审按人身损害赔偿标准计取宋某的赔偿数额是否正确及张某乙是否应当与杨某对宋某的损失承担连带赔偿责任的问题。宋某系张某乙开办的味正香酒楼的员工，宋某在工作期间受伤，作为业主张某乙应当按工伤保险待遇承担责任。但因宋某伤后，宋某、张某乙均没有在工伤认定期间申请工伤认定，现劳动部门为此不做工伤认定。根据相关法律规定，劳动部门没有认定工伤的，则工伤案件可以按照一般民事侵权赔偿案件予以处理。故一审按一般民事侵权赔偿案件计算宋某的相关损失并无不当。
同理，本案适用法律也应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，宋某、杨某均为张某乙的雇员，且是杨某拿盆子时，失手将盆子砸到正在洗碗的宋某身上，该行为应当认定双某在“从事雇佣活动”。另双某发生争吵过程中，杨某踢宋某一脚，致使宋某头部撞到墙上，并摔倒在身后盛有开水的盆子里烫伤。杨某的行为从外部表现形式和内在联系上，均与履行雇佣行为有关，也就产说杨某与宋某发生纠纷是因履行雇佣活动而发生。因此，作为雇主的张某乙应当对雇员杨某造成宋某的损害承担连带赔偿责任。
二、一审计算宋某的损失按城镇居民标准计算是否正确的问题。宋某从2007国庆至2008年8月在李双某经营的蛋糕点务工，且由李双某为宋某提供住宿。2008年9月，宋某便到味正香酒楼务工至本次纠纷发生，故宋某连续在城镇居住一年以上，并有生活来源，一审按城镇居民标准计算宋某的损失并无不当。上诉人的上诉理由无事实依据，本院不予支持。
三、关于上诉人张某乙要求重新鉴定宋某伤残等级及后续治疗问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案一审中，宋某分别委托重庆市渝东司法鉴定中心、重庆市渝万司法鉴定所进行伤残等级和后续治疗费鉴定，鉴定结论为：宋某全身烫伤瘢痕的伤残程度系七级伤残，宋某的后续治疗费用大约需叁万元左右。而上诉人在一审质证中并没有提出实质上的异议，也没有申请重新鉴定，现张某乙仅以宋某伤残达不到七级及后续治疗费不应赔偿为由，要求重新鉴定，而没有举出相应证据加以反驳，故本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1124元，由上诉人张某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长兰光华
代理审判员李迪云
代理审判员张某乙敏
二Ｏ一一年八月二十一日
书记员杨某亮
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