山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2001)东中经终字第X号
上诉人(原审被告)潍坊市潍城区X镇人民政府(说明：因2001年3月潍坊市潍城区X镇并入潍坊市潍城区X镇，其债权债务由于河镇人民政府享有、承担)，住所地潍坊市潍城区X镇。
法定代表人潘某某，镇长。
委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，汉族，潍坊市潍城区X镇人民政府司法所所长，住（略）。
委托代理人罗某，男，X年X月X日出生，汉族，潍坊市潍城区法律服务所副主任，住（略）。
被上诉人(原审原告)胜利油田胜卫建筑安装工程公司，住所地东营市东营区X镇。
法定代表人宋某某，经理。
委托代理人蒋某某，男，X年X月X日出生，汉族，胜利油田长安集团法律咨询服务中心干部，住（略）。
上诉人潍坊市潍城区X镇人民政府因与被上诉人胜利油田胜卫建筑安装工程公司工程转包合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(1999)东经初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王某某、罗某及被上诉人的法定代表人宋某某、委托代理人蒋某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，胜利油田人民检察院劳动服务公司(现更名为胜利油田胜卫建筑安装工程公司)与潍坊市潍城区新生建筑公司于1994年3月16日签订初步合同一份，胜利油田人民检察院劳动服务公司(以下简称检察院服务公司)为甲方，潍坊市潍城区新生建筑公司(以下简称新生公司)为乙方，约定甲方按乙方所干工程量的百分之五提取管理费，双方于同年4月20日签订补充合同书一份，约定“甲方为乙方提供必要的工程任务，协调必要的工农关系及工程款项的及时到位，配备办公室宿舍等”，甲、乙双方落款分别为“胜利油田人民检察院劳动服务公司”和“潍坊市潍城区新生建筑公司”，并盖有公章。合同签订后，检察院服务公司即将所承包的胜利采油厂60型住宅楼一幢转包给新生公司施工，该工程适用油田当时统用的定型结算制度，工程总造价为（略）.93元，检察院服务公司与胜利采油厂的结算适用于新生公司。在工程施工过程中，于开河接受于开胜委托，持法定代表人于某胜的私章，全面负责工地工作，裴希照任施工队长，具体负责施工，工程款的领取方式为于开河到检察院服务公司财务科签字后加盖于开胜章办理。该工程总造价为（略）.93元，新生公司累计完成计款（略）.81元的工程后，弃工撤回全部施工人员，未完工程及新生公司施工中不合格的土建、电气、水卫、采暖返工由桓台县果园建筑公司完成，返工损失为（略）.04元，于开河在检察院服务公司与桓台县果园建筑公司的结算报告上签字认可，并加盖于开胜的私章。自1994年至1996年期间，原告共计拨付材料款（略）.87元，于开河分别于1994年12月31日、1995年12月31日和1996年12月31日分三次书写收到材料款（略）.33元、（略）.37元和（略）.17元的收条，落款中均加盖于开胜私章。自1994年8月2日至1995年7月24日期间，领用工程款（略）元，26张收据中均有于开河签字及于开胜章。1995年9月10日至1996年7月8日新生公司因购买材料，由原告分62次垫付材料款（略）.76元，除康居明材料款3150元的3张收条无于开河签名外，其它59张条均有于开河签字，1996年7月25日于开河将该62张条的总数额进行累加后，将原告垫付的材料款作为向原告方的借款，出具了借（略）.76元的借条一份。1996年6月7日因对建筑材料进行实验，由原告垫付应由新生公司支付的实验费2900元，于开河当日书写借条一份。1997年4月16日由原告垫付税款9687.36元，于开河书写借条一份。以上3张借条中均盖有于开胜章。1997年5月3日，原告与新生公司对胜利采油厂60型住宅楼工程进行结算，双方达成终期结算书，除本案以上认定的事实外，结算书约定新生公司按实干工程量的百分之五交纳管理费，扣除已交纳的（略）元管理费外，尚欠（略）.69元。综合以上合计后，双方认定原告超付工程款（略）.91元，对于超付款项，双方约定于1997年5月11日前归还，逾期按日万分之五计算违约金。后经原告多次催要，该款至今未付。被告对新生公司在胜利采油厂的施工行为予以否认，并称该工程不是新生公司承建的，于开河也不是工地负责人，仅是一名介绍人，终期结算书及于开河向原告出具的证明等均为假证，系于开河与原告串通所为，于开河亦出庭作证，说明双方在施工过程中关系正常，自己持于开胜章办理领款或结算事宜，至于是谁承揽的工程不清楚，结算书等材料都是原告方工作人员到于开河家将已写好的材料要求于开河签名或重新抄写的，于开河在写该材料时没有受到原告的威胁。1996年4月29日被告申请注销了新生公司，注销登记说明书中规定“企业的人员安置、设备、设施、物资、债务等处理情况由于开胜负责”，注销时未对新生公司债权、债务进行清理，也未将注销情况告知原告，被告主张在开办新生公司时注册资金已到位，但未提交注册资金到位的相关证明，原审法院在潍城区工商局调查新生公司档案时，发现被告开办新生公司时是由潍坊会计师事务所潍城分所对注册资金进行审计的资金审报表登记资金来源情况为主办单位拨款（略）元，企业职工股金（略）元，审验结果中注明全部资金均为自有资金，由潍坊市潍城区X乡政府投资。另外，于开河主张被告在开办新生公司时未投入注册资金。被告在原审法院第三次开庭时，主张原告所提证据系与于开河串通所写假材料，要求进行鉴定。
原审法院认为，检察院服务公司与新生公司所签订的初步合同及后来签订的合同书双方意思表示一致，初步合同约定检察院服务公司将承包的工程转包给新生公司施工，新生公司按工程量的百分之五交纳管理费，此约定违反了有关法律规定，为无效约定，因此，原、被告达成的初步合同及合同书无效。被告已交纳的（略）元管理费及约定交纳尚未交纳的（略）.69元的管理费应分别予以罚没。双方所口头约定的检察院服务公司与胜利采油厂的结算适用于同新生公司的结算，符合法律规定，且双方后来所达成的终期结算书也是以此为依据计算出来的，原告按双方合同约定，将所承包的胜利采油厂住宅楼工程转包给新生公司施工，该公司施工完成工程量（略）.81元后，便弃工撤回全部施工人员，原告另寻桓台县果园建筑公司完成收尾工程，并对新生公司不合格的土建、电气、水卫、采暖进行返工重修，新生公司不合格工程的返工给原告造成了（略）.04元的损失，应从实干工程款中扣减，原告陆续拨付的材料款（略）.87元、工程款（略）元及原告垫付的税款9687.36元、实验费2900元和新生公司赊购材料经双方同意由原告代付款（略）.76元，都应从实干工程款中扣减。综合以上合计，原告实际超付工程款（略）.22元。初步合同及合同书系原告与新生公司签订，因此，被告主张该工程是裴希照以油田检察院服务公司四分公司名义进行施工，不应由被告承担责任及原告请求超诉讼时效的说法与事实不符，其主张不能成立。双方在施工过程中关系正常，终期结算书是在依据事实基础上双方自愿达成的协议，不存在受原告威胁的情况，况且工程完毕后，原告方与于开河不存在任何利害关系，原告与于开河进行串通的说法缺乏依据。于开河系被告要求出庭作证的证人，其证言已证实原告所提供证据的真实性，因此，被告要求鉴定没有正当的事实理由，其主张不予采纳。虽双方合同中关于提取管理费的约定为无效约定，但终期结算书对超付款项返还时间的约定符合法律规定，逾期每日按万分之五计算违约金的约定超出法律规定，对超出部分，不予保护。被告主张在开办新生公司时注册资金到位未提供证据，潍坊会计师事务所潍城分所的验资报告中资金来源与审验结果相矛盾，该证据不予采信，且于开河证实被告未投入注册资金，被告对自己的主张不能提供证据，视为其未投入注册资金。原告要求被告返还超支工程款及违约金的请求符合法律规定，予以支持，其超出法律规定部分，不予保护。根据《中华人民共和国经济合同法》第31条、第32条、《中华人民共和国民法通则》第134条第4项、《最高人民法院关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》及1999年2月12日《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定，判决如下：一、被告返还原告超支的工程款（略）.22元。二、被告支付原告逾期付款违约金（略）.77元(自1997年5月12日起至2000年10月25日止，按日万分之四计算)。以上一、二项合计（略）.99元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费7091元，由被告负担。
宣判后，潍坊市潍城区X镇人民政府向本院提出上诉称，1、本案所涉合同应当是无效合同；2、没有证据证明于开胜、于开河以潍坊市潍城区新生建筑公司的名义参与施工；3、原审判决用于开河于1999年夏天(麦收之后)签名的收到条作为定案依据不当；4、于开胜、于开河并未在被上诉人与桓台县果园建筑公司的结算报告上签字；5、于开河出庭讲明了其作伪证的原因、过程，于开河本人的证词真实有效、应予认定；6、原审驳回上诉人的笔迹鉴定申请违反法律规定；7、法庭辩论阶段审判员要求上诉人只对第三次开庭时出示的部分证据进行辩论违反法律规定。综上，上诉人认为，被上诉人利用一些伪造的证据要求上诉人“赔偿”其因内部管理不善而造成的损失，这一行为侵害上诉人的合法财产权益。请求二审法院查明事实、公正判决。
经审理查明：原审认定事实清楚，证据充分。二审期间上诉人申请对终期决算书、借款条、授权委托书的书写时间进行鉴定，本院依法委托了有关部门鉴定，鉴定部门以无法鉴定为由退回委托。
本院认为，本案是因建筑工程转包合同引起的纠纷，因转包违反法律规定，转包合同应认定无效，终期结算书建立在无效的转包合同的基础上，也应当认定无效，不应采信。原审查明的超支款（略）.22元中因返工造成损失（略）.04元属于被上诉人损失，因合同无效应予扣除，同样因合同无效对逾期付款违约金也不应支持，其他部分，应由上诉人返还。关于诉讼时效，因被上诉人对新生公司注销情况并不知情，其一直在向当时的经办人主张权利，不应认定已过诉讼时效。上诉人关于其不应作为开办单位承担责任的理由不能成立，不予支持。上诉人申请鉴定，鉴定部门无法鉴定，被上诉人提供的证据应予认定。原审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，判决如下：
一、变更东营市东营区人民法院(1999)东经初字第X号民事判决第一项为上诉人潍坊市潍城区X镇人民政府于本判决生效后十日内返还被上诉人胜利油田胜卫建筑安装工程公司超支的工程款（略）.18元；
二、撤销东营市东营区人民法院(1999)东经初字第X号民事判决第二项。
一审案件受理费7091元，由被上诉人胜利油田胜卫建筑安装工程公司承担；二审案件受理费7091元，由上诉人潍坊市潍城区X镇人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长来庆云
审判员李爱群
代理审判员侯政德
二○○一年八月七日
书记员任艳琳
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