上诉人（原审原告）唐某甲，女，汉族，X年X月X日出生，城镇居民，现住x。
委托代理人凌辉，株洲市湘天法律服务所法律工某者。
被上诉人（原审被告）唐某乙，男，汉族，X年X月X日出生，大唐某银株洲发电有限公司职工，住x。
委托代理人毛永忠，株洲市X区神农法律服务所法律工某者。
委托代理人肖何，湖南卓进律师事务所律师。
上诉人唐某甲因与被上诉人唐某乙变更抚养关系纠纷一案，不服株洲市X区人民法院（2011）株石法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人唐某甲及其委托代理人凌辉，被上诉人唐某乙及其委托代理人毛永忠、肖何到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原、被告原系夫妻。2001年7月5日，原、被告生育一女唐某瑶，现年十岁，就读于八达小学4年级。2006年7月31日，株洲市X区人民法院判决：1、原、被告离婚，2、唐某瑶由被告唐某乙直接抚养，3、从2006年8月起至唐某瑶能独立生活止，原告唐某甲每月支付唐某瑶抚育费150元给被告唐某乙。判决后，其小孩唐某瑶由被告唐某乙直接抚养一段时间后，原告唐某甲认为被告唐某乙没时间陪护和教育小孩，将唐某瑶领回后，全托学校学习，平时交由其父母抚养。期间，被告唐某乙以申请法院强制执行方式要求原告唐某甲将唐某瑶交回给被告直接抚养，原告唐某甲未将唐某瑶交回。期间，原告唐某甲再婚并生育一子女。另查明：被告唐某乙有较固定的职业和较稳定收入，与其母共同生活，未再婚，其母亦愿意与被告唐某乙共同照顾和教育小孩。本案诉讼中，原告增加诉讼请求，要求被告承担原告先期支付的小孩教育费的一半，计x.3元。
原审法院认为，本案系变更抚养关系纠纷。原、被告离婚时，经人民法院判决其婚生小孩唐某瑶由被告唐某乙直接抚养。其小孩唐某瑶由被告唐某乙直接抚养一段时间后，原、被告经协商，被告同意小孩暂由原告带，但其并未放弃直接抚养权，同时，原告未举证证明被告唐某乙直接抚养小孩不利于小孩健康成长，亦未举证证明由原告直接抚养小孩更利于小孩健康成长。根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由原告自行承担不利后果。同时，考虑到原告唐某甲再婚并生育一子女，被告唐某乙居住、工某、经济条件、家庭环境等综合因素，小孩由被告唐某乙直接抚养更为适宜。综合上述理由，原告要求变更抚养关系和被告承担抚养费的诉讼主张，不予支持。其次，原告要求被告承担原告先期支付的小孩教育费的一半，与本案变更抚养权无关联性，原告可另行主张权利。故此，依据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、第三十六条之规定，判决驳回原告唐某甲的诉讼请求。本案案件受理费80元,减半收取40元，由原告唐某甲承担。
宣判后，唐某甲不服，向本院上诉称，一、唐某瑶自2006年9月至今五年时间一直随上诉人唐某甲生活，法院应当基于这一事实，将唐某瑶判归上诉人直接抚养；二、本案中，上诉人充分证明了自己直接抚养唐某瑶有利于其健康成长，被上诉人唐某乙直接抚养唐某瑶不利于其健康成长的事实清楚，证据确实充分；三、唐某瑶已经年满十周岁，有足够的识别能力表达随父母哪一方生活的意愿，而唐某瑶多次表达愿意随母亲共同生活，法院应当尊重唐某瑶作出的选择。请求撤销一审判决，改判婚生女唐某瑶由上诉人直接抚养，被上诉人每月承担生活费800元，并承担医疗费、教育费的一半。
唐某乙答辩称，原审认定事实清楚，一、一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；二、上诉人无任何证据证明“唐某乙对子女有过错和监护不利”；三、本案不变更抚养关系，也不会违背十岁女儿的意愿；四、唐某瑶并没有拒绝与父亲唐某乙生活；五、上诉人提出对小孩的生活费、抚养费的请求与本案无关联性，应当另行主张权利。请求二审驳回上诉，维持原判。
本案二审庭审中，上诉人唐某甲提供了唐某瑶的书面声明二份，拟证明由于被上诉人唐某乙教育粗鲁等原因，唐某瑶多次明确表态不愿意与被上诉人一起生活。
被上诉人质证对证据的真实性没有异议，但对证据是不是唐某瑶真实的意思表示表示怀疑。认为唐某瑶实际上没有与上诉人生活过一天，平常的生活是在学校住宿，周末与外婆生活一天。孩子所书写的这份证明明显受人摆布，与被上诉人提交的证据不相符合，一审法院的调查笔录是真实的，也是小孩的真实意思表示。
被上诉人唐某乙二审庭审中提供了株洲八达小学老师罗丽霞、邓某、李艺茸的书面证明，拟证明被上诉人唐某乙多次到学校看过唐某瑶，唐某甲未到学校看过唐某瑶；受上诉人的影响，不愿意吃被上诉人送的东西，而且小孩现在的性格很固执，不愿意与其它小孩交流。
上诉人质证认为证人应出庭作证，故被上诉人提供的证据应不予采信；同时，老师出具的这些证明违背了学校的管理制度，株洲八达小学属于寄宿制学校，不需要家长看望，看望是违背校规的；在唐某瑶的声明中也明确了不要上诉人到学校看她，她需要的是安静生活学习空间。
本院开庭后，对唐某瑶进行了询问，唐某瑶称自己愿意与上诉人生活。同时对罗丽霞出具的书面证明进行了核实。上诉人对唐某瑶的陈述无异议，被上诉人认为唐某瑶的陈述不属实，是上诉人事先教唐某瑶说的。上诉人对本院调查罗丽霞的调查笔录的真实性无异议，认为虽然没有到学校看望唐某瑶，但唐某瑶每个星期六、星期天都回上诉人家。被上诉人对该调查笔录真实性无异议。
经审查，本院对二审新证据作如下认定：被上诉人对上诉人提供的唐某瑶书面声明的真实性没有异议，应予以采信；株洲八达小学老师罗丽霞、邓某、李艺茸虽然未出庭作证，但经本院对罗丽霞老师进行核实，上诉人对其真实性无异议。且唐某瑶就读的株洲八达小学系寄宿制学校，作为唐某瑶的班主任、生活老师，对唐某瑶的性格以及在校期间的情况应当清楚。故对被上诉人提供的株洲八达小学老师罗丽霞、邓某、李艺茸书面证明予以采信；本院询问唐某瑶的询问笔录，被上诉人认为是上诉人事先教唐某瑶说的，但未提供证据予以证实，应予以采信。
本院对原审查明的事实及采信的证据予以确认。
另查明，上诉人唐某甲于2012年7月7日再婚，X年X月X日生育一女。上诉人庭审中称其收入来源是小卖部（未办理营业执照）的收入和四个人合伙的影楼分红，每月收入一万元左右，但未提供证据予以证实。
本院认为，本案系变更抚养关系纠纷。上诉人唐某甲、被上诉人唐某乙离婚时，经人民法院判决其婚生小孩唐某瑶由被上诉人唐某乙直接抚养。虽然被上诉人同意小孩暂由上诉人抚养，但其并未放弃直接抚养权。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（１）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（２）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（３）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（４）有其他正当理由需要变更的。本案中，被上诉人并无对唐某瑶不尽抚养义务或对唐某瑶进行虐待的行为；虽然唐某瑶愿意随上诉人生活，但考虑到上诉人再婚并生育一子女，且无固定职业和收入。而被上诉人未再婚，有较固定的职业和较稳定收入。故从双方目前抚养条件和能力考虑，唐某瑶由被上诉人直接抚养更有利于其身心健康成长，上诉人要求改判唐某瑶由其直接抚养不符合上述规定。
综上，上诉人唐某甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人唐某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长罗湘武
审判员曹阳
审判员刘飞
二○一二年二月十五日
书记员杨青
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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