原告：孙某，男，1981年出生，汉族，无固定职业，住（略）。
委托代理人:杨某，浙江铭生律师事务所律师。
被告：徐某，男，1972年出生，汉族，宁波市鄞州震宇彩印厂投资人，住（略）。
委托代理人：葛某，浙江维知律师事务所律师。
原告孙某为与被告徐某企业出售合同纠纷一案，于2011年5月31日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员徐某英适用简易程序审理。本院先后于2011年6月23日、8月12日公开开庭进行了审理，原告孙某在第一次开庭时到庭参加诉讼，原告孙某的委托代理人杨某、被告徐某的委托代理人葛某均到庭参加诉讼。审理期间，原、被告曾申请10天的庭外和解期限，但调解未果。本案现已审理终结。
原告孙某起诉称：2010年8月2日，原、被告签订了关于转让宁波市鄞州某彩印厂（以下简称彩印厂）的协议书，原告以52.8万元的价某从被告处转让了该厂的固定资产以及现有的所有客户业务资源。同时，协议中第四款违约责任第4条约定被告应将所有客户业务移交给原告，并不得将业务外流，违反约定按实际业务所得的十倍赔偿违约金。原告在实际经营该厂后，发现被告将已转让给原告的部分客户业务外流，造成原告业务减少，通过中间人叶某做调解工作，被告于2011年4月6日立下字据并提供相关送货单，通过宁波市鄞州某印刷厂（以下简称印刷厂）与已转让给原告的客户继续保持业务往来，取得业务收入x.70元。现要求按照原、被告之间的转让协议约定，赔偿原告违约金21万元。本案诉讼费由被告负担。
被告徐某答辩称：原告诉称失实。被告不存在将彩印厂客户资源外流赚取业务费的违约行为。至于原告诉称的两个客户与印刷厂发生业务，系两客户因自身订单太多，为确保能按时出货而主动将订单下给印刷厂，并非被告主动利用、抢占客户资源。至于字据，是被告在受原告胁迫情形下所签，非被告真实意思表示，证据来源不合法，不能作为认定被告违约的依据。即使被告存在违约行为，原告所主张的违约金某没有事实和法律依据。虽然被告的妻子在印刷厂占50%的投资，但被告实际上并没有获得业务费，赔偿应以原告的实际损失为限。彩印厂的两个客户与印刷厂发生的业务量总计为x元，即为彩印厂流失的业务量，根据彩印厂近三年的平均营业利润9.26%计算，流失的该部分业务所产生的营业利润应为4213元。而原、被告之间所约定的违约金某算标准过高，要求依法予以调整，以不超过实际损失的30%为限。综上，要求依法驳回原告的诉请。
归纳原、被告的诉、辩称意见，本案的主要争议是：一是被告是否存在将彩印厂客户业务外流的违约行为；二是如被告存在违约行为，原告的损失如何计算。
原告孙某为证明其主张，向本院提交了下列证据：
1.转让协议书及资产清单一份，证明原告支付的转让款不仅包含了企业设备还包括了客户资源及业务，并约定被告将已转让给原告的客户资源外流情况下应承担违约赔偿责任等事实；
2.工商变更登记情况一份，证明原、被告之间转让彩印厂后于2010年8月3日办理工商变更登记的事实；
3.确认书一份，证明被告与已转让给原告的客户继续保持业务往来，将原告业务外流，被告在中间人叶某见证下书面确认其行为违反转让协议约定及获利数额等事实；
4.送货单十五份，证明被告通过印刷厂与转让给原告的客户某某金某公司、某某誉信公司等仍保持业务往来及业务金某的事实；
5.印刷厂合伙企业基本情况、被告婚姻登记申请书一份，证明印刷厂负责人及大股东为王某，其经营业务范围与彩印厂相同，王某与被告系夫妻关系等事实。
原告在提交上述证据的同时，在举证期限内申请证人叶某出庭作证。证人叶某当庭陈述：其与原告系朋友关系，其所办的厂与彩印厂相邻。那天大约是晚饭后（具体时间记不清了），徐某打电话叫他朋友开车来接其去他家，当时孙某和他一个朋友唐某在，徐某家除徐某和他老婆外，还有徐某的两个朋友在，一个叫任某，另外一个不认识。因白天原告已经去过被告处要发票什么的。起因主要是被告把原告的客户拉走了，原告要求被告把账本拿出来，被告不肯，叫其去做中间人。那天晚上，在被告家，被告老婆把账本拿出来，把其中一联撕掉后交给其保管，当时账本有封条的，账算后谈下来货款是6万多元。这份确认书是原告的朋友唐某写的，一式三份，原、被告各一份，有一份包账本了。当时徐某是自愿写的，没有什么强迫。当初原、被告转让彩印厂的事其也是知道的。
对原告孙某提交的证据，被告徐某质证后认为：对证据1、2没有异议。证据3中被告签名的真实性没有异议，但对内容的真实性有异议，被告系在原告的胁迫下签字，并非被告的真实意思，且被告自己并不存在生产行为，与事实不符。证据4中某金某公司和某誉信公司属于彩印厂转让协议中约定的客户，有印刷厂的字样和收货单位亲手签字的送货单予以认可；有部分送货单是与某奥特唯公司及其他公司发生的业务，均不属于彩印厂的客户；其中2011年4月4日印刷厂送货给某誉信公司的送货单中数据计算错误，金某应是2957.9元，而非3944.6元；该送货单当时是账算后当场封存交给中间人保管的，现原告擅自单方拆封，数据无法相符，原告有针对送货单造假的可能。对证据5的真实性无异议，但认为这个证据与本案没有关联；从这份证据也说明了原告妻子王某在印刷厂只占50%的股份，如果按收益来算的话也只能按50%来算。对证人叶某证言，被告认为确认书是原告写的，代表的是原告的意思，确认书内容并不是徐某的真实意思表示；而且证人也认为所谓“违反协议”是他们自己主观认识。
被告徐某为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据：
1.某誉信公司的证明及其公司营业执照、组织机构代码证一组，证明某誉信公司系主动将业务订单下给印刷厂，且客观原因是该公司对包装产品的需求很急、量又大，为确保其能按时出货，需多个印刷厂配合；印刷厂与该公司发生的业务销售额为x元等事实；
2.某金某公司的证明及其公司登记基本信息一份，证明某金某公司系主动将业务订单下给印刷厂，且客观原因是该公司对包装产品的需求很急、量又大，为确保其能按时出货，需多个印刷厂配合的事实；
3.编号为NO.（略）的增值税发票一份，证明2011年4月6日之前某奥特唯公司与印刷厂发生业务额共计x.48元，从而证明印刷厂与涉案的两个客户即某誉信公司和某金某公司发生的业务额共计x.7元-x.48元=x.22元的事实；
4.彩印厂2008年12月份利润表、2009年12月份的损益表及利润表，2010年12月份的利润表及增值税纳税申报表一组，证明彩印厂近三年的平均营业利润率为9.26%的事实；
5.徐某及王某的病历资料一份，证明原告提交的“徐某、孙某、叶某三方确认书”上被告的签字系在原告的威逼之下签署的，该字据不具有证据的合法性和真实性的事实；
6.印刷厂2011年5、6月份的损益表、负债表一份，证明印刷厂5月份的利润率是9%，6月份是亏损的事实。
被告在提交上述证据的同时，向本院提出申请，要求向云龙派出所调取出警记录资料，以证明原、被告之间为这份协议发生争执，原告将被告夫妇打伤等事实；并要求向税务机关调取彩印厂申报的利润表、损益表等以证明彩印厂的利润情况。本院依据被告的申请，向云龙派出所调取调解协议书一份，反映2011年4月15日原、被告双方为协议发生争执引起斗殴，最终双方调解解决；本院向税务机关调取了彩印厂2008年至2010年的损益表和利润表。
对被告徐某提交的证据，原告孙某质证后认为：证据1、2的真实性有异议，由某誉信公司和某金某公司开具的情况说明属于证人证言，应该由证人出庭作证才有证据的效力；且证明的内容与事实不符，从送货单看出，被告与某誉信公司于2010年12月27日至2011年4月4日发生的业务量是x.6元，而该证明中某誉信公司与原告于2010年10月10日至2011年4月6日发生的业务量是x元。而且，印刷厂是2011年4月6日才注册成立，某誉信公司宁愿将超过给彩印厂的业务量交给一个还没有注册成立的厂而不交给一个有长期业务往来的厂，不合情理，因此，该证明所述事实不符。对证据2，某金某公司在2010年10月份开始给原告的业务量每月明显减少，甚至没有什么业务，从被告的送货单2010年11月26日到2011年3月26日为x.8元，这与被告所述不符，因此，对证明的真实性和内容都不予认可。对证据3，这份证据不能认为是将总的业务金某减去这笔费用剩余的是与某金某公司和某誉信公司发生的业务量，业务量应该以送货单上的金某为准。对证据4，这些利润表均是复印件，对这些材料的真实性不予认可，也与本案没有关联。即使是真实的，经营企业利润应该逐年增加，应当增加而未增加也是损失。对证据5，这份病历没有医院的任何盖章，不予认可；而且这是在协议书签订之后出具的，如果当时是胁迫，应该当天就去，不可能在九天之后才去，故不能证明协议是在原告的威逼之下签署的。对证据6，原告认为被告把客户拉到印刷厂不只是从5、6月份开始，因此原告方的损失不应当只按这两个月来计算。从被告提交的2009年12月的损益表可以看出产品销售总收入为x.05元，与现在转让给原告以后，原告的主营业务收入比较就相差将近10万元。刚才被告也认为原告确实存在亏损，因此原告认为如果要按此计算的话，应该把每个月都拉出来计算损失。对本院向派出所调取的调解书，并不能证明是签订确认书时发生争执，而是近十天后才发生纠纷，与本案无关。对本院向税务机关调取的损益表和利润表，其中2008年和2009年12月的损益表、负债表都是在转让给原告之前的，与本案没有实质性的联系；2010年12月的损益表、负债表只能反映出转让后四个月的情况，不能认为该三份证据的平均利润率是9.26%，原告即使没有损失，还要考虑其他成本支出等因素，不能只单看利润率就说原告业务量没有下降。
对原、被告双方提交的证据，本院结合原、被告双方的质证意见，综合分析认定如下：
对原告提交的证据1转让协议书及资产清单，被告无异议，反映了原、被告之间存在转让彩印厂，并就相关转让事项包括客户外流等违约情形作了约定等事实，本院予以确认；至于协议中关于以业务费的十倍赔偿的约定是否过高、是否应予调整、业务费的理解等，在说理部分予以阐明。证据2彩印厂的工商变更登记情况，被告无异议，说明原、被告之间转让彩印厂已经办理工商变更登记的事实，本院予以确认。证据3确认书，虽然被告辩称是在受原告胁迫下签名，但结合确认书签订时的地点是在被告家、原告方仅原告及一个朋友，被告方有被告夫妇还有被告的两个朋友，叶某也由被告叫去做中间人，被告事后也未向公安机关报案等情节，很难确认被告存在受原告胁迫签名的事实，对被告质证意见，因缺乏相关证据佐证，本院不予采信；对该证据本院予以确认。证据4送货单，因该证据中的客户某奥特唯公司并不在原告提交的证据1资产清单中的客户范围内，且所有送货单所反映的货款金某也与证据3确认书及原告诉称的数额有差异，因此，对于如何计算该组送货单中与彩印厂相关的客户所发生的业务量存在争议，原告要求以被告自认的总金某x.7元作为认定依据，被告要求按送货单中实际所反映的与彩印厂相关的客户所发生的业务量来计算。对于该以何种方式计算，本院将在说理部分予以阐明。但根据该证据，可以确认自2010年11月26日至2011年3月26日期间，印刷厂与某金某公司共发生的业务量为x.8元；自2010年12月27日至2011年4月4日期间，印刷厂与某誉信公司共发生的业务量为x.9元；2010年12月17日印刷厂与新邦公司发生的业务量为920元；与某奥特唯公司发生的业务量为7567.6元，还存在着印刷厂与佳必可等其他客户单位的业务。证据5印刷厂的情况及被告与王某的婚姻关系，能够反映印刷厂的经营范围与彩印厂一致，被告妻子王某为印刷厂最大的投资人，也能说明被告将彩印厂的客户外流给印刷厂的原因，与本案有关联性，故对被告的辩称意见本院不予采信，对该组证据本院予以确认。对证人叶某当庭证言，结合原、被告的陈述以及原告所提交的证据3确认书，说明叶某证言相对比较客观真实，虽然被告不予认可，但未提供相关证据证明其否认意见，故对叶某证言，本院予以确认。
对被告提供的证据1、2某誉信公司、某金某公司的证明及相关资料，能够反映该两家公司与印刷厂存在业务关系，至于发生业务的数额，该两家公司未提供具体的送货单等佐证，原告也要求以其提供的证据4送货单中的数据为准，故对该业务金某本院不予认可；至于是否是被告将该两家客户拉到印刷厂或是该两家公司的原因造成业务外流，因该两份证明系单方证言，且无相应证据佐证，而被告所签字确认的确认书与该两份证明明显矛盾，因此，对该两份证明的举证目的，本院不予确认。对证据3增值税发票，虽然能够反映印刷厂与某奥特唯公司之间所发生的业务金某，但并不能确定该金某全部包含在被告所确认的x.7元金某中，所以对被告的举证目的，本院不予确认。对证据4彩印厂的利润表、损益表及增值税纳税申报表等，结合被告申请本院向税务机关调取的彩印厂的利润表、损益表等相符，能够反映彩印厂在2008年至2010年向税务机关申报纳税时的利润及损益情况，能够间接反映原告的利润损失，本院均予以确认。对证据5病历资料，结合被告申请本院向派出所调取的调解书，能够反映被告及其妻子与原告因履行彩印厂转让协议一事发生争执斗殴受伤并最终调解的事实，但与被告所要证明的确认书是受原告胁迫所签的举证目的，缺乏关联性，本院不予认定。对证据6印刷厂的损益表、负债表，虽然能够反映印刷厂在该期间向税务机关申报纳税的利润及损益情况，但由于印刷厂于2011年4月才成立，而印刷厂于2010年10月即与他人发生业务关系，所以印刷厂所提供的该组证据很难真实反映印刷厂的利润及损益情况，但在无其他相关证据证明原告的实际损失时可作为参考依据。
综上，本院根据原、被告的诉、辩称意见及本院所确认的有效证据，确认本案事实如下：2010年8月2日，原、被告签订了关于转让彩印厂的协议书，约定被告以人民币52.8万元的价某将彩印厂转让给原告，包括固定资产及所有客户（附客户清单）等。其中第四条违约责任中第四款约定：被告现有的所有客户必须移交给原告，不得外流，如被告把现有的业务外流赚取业务费，则以所得业务费的金某十倍赔偿；如果是原告或客户客观的原因造成的业务外流，则与被告无关。转让协议所附清单载明资产清单及客户清单，其中客户清单有：某新邦厂、某新邦公司、某一德厂、某弘祥厂、某誉信公司、某金某公司、某兴隆公司。协议签订后，原告按约履行了付款义务，双方于2010年8月3日办理了工商变更登记手续。嗣后，被告以印刷厂名义自2010年10月开始与某誉信公司、某金某公司、某奥特唯公司等相继发生业务关系。原告获悉后，经与被告交涉，由中间人叶某在场，被告交出送货单算账后，双方于2011年4月6日在被告家签订了确认书：徐某生产货物总计人民币x.7元，其中有誉信、金某、奥特唯三个厂家，如有其他货物另算。此金某为徐某违反协议的初步数据。此协议一式三份，分别由徐某、孙某、中间人叶某签字画押确认，三方各执一份。原、被告及叶某在该确认书中签名。在确认书签名的同时，被告将送货单当场封存后交由中间人叶某保管。经核算，该送货单中，自2010年11月26日至2011年3月26日期间，印刷厂与某金某公司共发生的业务量为x.8元；自2010年12月27日至2011年4月4日期间，印刷厂与某誉信公司共发生的业务量为x.9元；2010年12月17日印刷厂与新邦公司发生的业务量为920元；与某奥特唯公司发生的业务量为7567.6元；还存在着印刷厂与佳必可等其他客户单位的业务。嗣后，原、被告双方就客户外流的费用赔偿问题一直未达成一致意见，双方曾为此于2011年4月15日发生争执斗殴，最后调解解决。
另查明，印刷厂由王某等人合伙投资于2011年4月6日正式设立，其中王某出资75万元，占50％比例，属普通合伙；经营范围为包装装潢、其他印刷品印刷，与彩印厂的经营范围相同。被告与王某系夫妻关系。
本院认为：原、被告之间关于彩印厂的转让协议，双方就转让的标的、价某、付款方式、违约责任等主要条款经双方协商一致，约定明确，且已依法办理了工商变更登记手续，不存在违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效。双方均应按约履行协议所约定的义务。本案的主要争议是：一是被告是否存在将彩印厂原客户外流的违约行为；二是如被告存在违约行为，赔偿数据如何确定。
关于争议焦点一，被告是否存在将彩印厂原客户外流的违约行为。根据原告所提供的确认书、送货单及证人叶某证言，被告已经自认存在违约行为。虽然对于该确认书中所列明的客户名单与转让协议中客户清单有出入，且送货单的数据也与该确认书中的数据有出入，但并不影响对被告存在将原彩印厂客户业务外流的违约行为的认定。虽然被告抗辩其当时在确认书中签名是受原告胁迫，但未提供当时受胁迫的相关依据，对其辩称意见，本院不予采信。故本院确认被告存在将原彩印厂客户业务外流的违约行为。
关于争议焦点二，如被告存在违约行为，赔偿数据如何确定。本院已经确认被告存在将原彩印厂客户业务外流的违约行为，因此，需要确定赔偿数额。根据原、被告之间关于彩印厂转让协议第四条第四款的约定，如被告将现有业务外流赚取业务费，则以所得的业务费的金某十倍赔偿。但由于被告将原彩印厂的部分客户业务拉到由其妻子王某合伙投资的印刷厂，并不能明确是否赚取了业务费，赚取了多少业务费；且上述发生的业务均是加工业务，难以精确计算出外流业务所赚取的利润。鉴于在无法确定被告是否赚取业务费、而被告的违约行为显然造成了原告损失的情形下，故应以原告所遭受的实际损失酌情进行赔偿。因此，需要确定原告所遭受的实际损失。但原告未提供相关实际损失的依据，而印刷厂所得利润的依据也不充分和全面，仅可作为参考。故本院以原告因业务减少造成利润减少作为实际损失的计算依据。因此，需要确定外流的业务量以及利润率。首先，关于确定外流的业务量问题，虽然原告提供了被告签字的确认书，认为外流的业务量为x.7元，但由于该确认书中的业务量金某包含了某奥特唯公司，而某奥特唯公司不属于原、被告之间转让协议所约定的客户范围；且被告随确认书交给中间人叶某保管的送货单中所反映的业务量数额也与确认书中的金某不符，两者相差2638.4元。因此，显然不能再以x.7元作为业务量总额认定。故涉及到如何正确认定外流业务量的问题。本院认为，确认外流业务量总额有两种方法：一种是以x.7元作为基数，剔除与某奥特唯公司所发生的业务量，但某奥特唯公司的业务量如何确定有争议，被告提供了印刷厂与某奥特唯公司的增值税发票计金某x.48元，而送货单中所反映的金某为7567.6元，两者差距较大；而送货单是当时原、被告及中间人等三方在场核实后贴封条由中间人保管，现由原告拆封后提交法庭，按理原、被告确认业务量数据应该是根据送货单中的金某计算而得，并经封存由中间人叶某保管，现原告单方拆除封存后提交的送货单数据与确认书的业务量金某不相符，对于差额部分是否属于某奥特唯公司或是其他公司的业务无法确认。但根据被告提供的与某奥特唯公司的增值税发票所反映的业务量，显然又大大超出了原来确认的x.7元业务量总额，因此，也不宜据此认定。另一种是原告提交的送货单中属于彩印厂客户清单内的客户所发生的业务量逐笔计算，其中与某金某公司所发生的业务量为x.8元，与某誉信公司发生的业务量为x.9元；与新邦公司发生的业务量为920元，总计为x.7元。至于送货单与确认书中扣除某奥特唯公司7567.6元后的差额2638.4元，由于无法确定是与某奥特唯公司或是其他公司所发生的业务，而该送货单封存后原告单方拆封，故推定对原告不利的认定，即差额部分不予认定。据此，本院确认印刷厂与原彩印厂客户所发生的业务总量为x.7元。关于利润率问题，因原告没有提交相关证据，而印刷厂的利润又反映不全，因此，本院以彩印厂的利润作为损失依据。根据彩印厂2008年、2009年及2010年的利润表、损益表反映，利润率分别为8.8％、5.1％、19.57％。说明2010年利润率比较高，业务量较好，而被告将原客户外流的时间均为2010年10月至2011年4月期间，因此，以最接近的同期利润率作为计算依据，即20％左右较为合理。虽然原告称利润率为25％－35％，但未提供相关依据，本院不予采信。同时根据原、被告之间转让协议中关于以业务费十倍赔偿的约定带有惩罚性性质，因此，本院在原告所遭受的实际损失基础上上浮30％确定赔偿金某，计算后的数据为x元应由被告赔偿。至于转让协议中关于赚取业务费的理解，虽然原告将业务费理解为业务量或销售额，但从常规理解，应为将客户业务外流后所赚取的业务费（应小于等于利润），并不是所发生的业务量或销售额，故对原告主张按所发生的销售业务数额的十倍赔偿，显然理解错误。关于某金某公司、某誉信公司所出具证明中自认的业务量，因未提供相关证据佐证，是否全部属于被告将客户拉走被告也未予认可，原告也要求以被告自认的金某作为赔偿计算依据，因此，对某金某公司、某誉信公司所证明的超出本院认定的业务量数额，本院不作认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告徐某于本判决生效后十日内赔偿原告因客户业务外流的经济损失x元；
二、驳回原告孙某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4450元，减半收取计2225元，由原告孙某负担1908元，被告徐某负担317元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金某户，账号：（略），开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判员徐某英
二○一一年九月二日
本件与原件核对无异
书记员杨迪霞
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