原告河南华安建设有限公司
法定代表人侯某
委托代理人白某某
委托代理人郭某乙
被告焦作市广瑞净水剂有限公司
法定代表人王某
委托代理人辛某某
委托代理人贺某某
原告河南华安建设有限公司与被告焦作市广瑞净水剂有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年5月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年7月13日、2011年12月2日公开开庭进行了审理。原告委托代理人白某某、郭某乙，被告委托代理人辛某某、贺某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起某，2009年原告承建被告x吨聚合氯化铝工程的钢筋混凝土成品液池、过某、反应池等土建工程，双方签订《建筑工程施工承包合同》，合同约定：1、包工包料；
2、合同总价款x元，合同签订3日内，设备人员进场付25%，主体过某付25%，主体竣工验收后付25%，工程全部竣工后付到合同金额的90%，余款10%作为质保金一年内付清；3、工期自2009年7月2日至2009年8月1日；4、其他约定详见证据《建筑工程施工承包合同》。合同签订后，原告按约定履行了合同义务，建成上述合同约定工程并交付被告使用，被告工程早已竣工投产，但至今付款不足x元，余款无故拖欠。据此，原告请求判令：1、被告立即支付拖欠的工程款x元。2、诉讼费由被告负担。2011年7月11日原告申请变更诉讼请求为：1、被告支付拖欠工程款x元。2、被告支付上述款项从2009年10月1日始至2011年7月31日止同期银行贷款利息x.99元。
被告答某，1、工程款的具体数额应以对账单为准，原告变更诉讼请求没有加盖公司公章，被告往来帐显示余款为12万2千多。2、工程未验收，在试用过某中发现有漏水、渗水现象，2011年1月发现大面积漏水不能使用，质量存在严重问题。经被告多次通知，原告仍未修补。3、被告为了生产现由焦作氟盛工贸公司维修，总价款为32万多元，被告保留向原告追索维修款项的诉权。4、协议约定每超工期1天，罚款5000元，现已超期35天。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原、被告施工合同约定的建设工程是否已经竣工验收。2、未付工程款的具体数额如何确定。3、本案施工是否存在超期、如何划分责任及对约定的超期一天罚款5000元有无异议。原、被告对本院归纳的争议焦点均表示无异议且无补充意见。
围绕第1个争议焦点，原告提交：1、2009年9月25日被告方闫厂长发的短信。原告已按短信内容的要求对工程进行修补并交付被告使用。2、双方签订的建设工程施工承包合同中第五、八条的规定。被告质证后对合同真实性没有提出异议。但认为工程没有验收。对短信不予认可。被告提交：1、照片10张。2、2009年9月1日双方签订的工程质量、补救处理办法协议。3、被告与焦作市氟盛工贸有限公司的购销合同。原告质证后认为，对照片的真实性无异议，但已作出处理。对双方签订的工程质量、补救处理办法协议的真实性无异议，原告已按协议施工，被告方投产使用2年。对被告与焦作市氟盛工贸有限公司的购销合同真实性无异议，但和本案无关。原告认为，原告开始施工是粘贴瓷片，后来按被告要求改用水泥压光，2009年10月中旬施工结束。被告至今未提出质量问题。被告认为，2009年10月19日左右施工结束，对原告其他陈述没有提出异议。原告提交了其在林州市工商行政管理局注册登记变更情况。被告质证后无异议。
围绕第2个争议焦点，原告认可按x元结算。被告对此没有提出异议。
围绕第3个争议焦点，被告认为，按每超工期1天罚款x元的约定应当驳回原告的诉讼请求，超出部分被告保留诉权。原告认为，1、在起某前的多次要款中，被告未提出交工超期罚款之事；2、被告未提交证据证明交工超期；3、被告多次改变施工方案对交工造成影响；4、约定的罚款数额过某。原告提交投产前冲刺进度安排表1份、借据1张、合伙人身份证复印件2份，并申请证人秦俊启出庭作证。证明主要内容：2009年秋季，在博爱县城东有个化工厂，跟随白某某干水池防水工程，共干有十几天。被告质证后认为，对进度安排表真实性无异议，对指向有异议。该安排表显示闫俊峰主要负责设备，并不是工程负责人。借据与被告无关。对身份证复印件无异议。对证人证言有异议，证人并不能证明是给被告工作。原告认为，证据能够证明闫俊峰负责这几个水池的建造。证人证言能够证明被告施工方案在变更。
本院审查上述证据材料后认为，原告提交的建设工程施工承包合同（复印件）1份，被告质证后认可，本院认为该证据与本案有关联，确认其证明力。被告提交的照片10张、2009年9月1日双方签订的工程质量、补救处理办法协议及被告与焦作市氟盛工贸有限公司的购销合同（复印件）各1份，原告质证后认可，本院认为照片10张及双方签订的工程质量、补救处理办法协议与本案有关联，确认其证明力。关于被告提交的其与焦作市氟盛工贸有限公司的购销合同（复印件）1份，从合同内容来看，其中合同编号（略）、签订时间2009年3月6日，但落款时间为x年3月6日，显然该合同与本案无关联，故本院不确认其证明力。关于原告提交的2009年9月25日被告方发的短信及投产前冲刺进度安排表、证人证言、借据可以相互印证，且与施工工程结果相一致，本院确认该证据的证明力。
本院根据上述有效证据确认下列事实：原告（原林州市建设工程公司）与被告签订建筑工程施工承包合同。合同约定：1、成品液池、过某、反应池实行包工包料；2、工程自2009年7月2日开工至2009年8月1日竣工；3、合同总价款x元分批分期支付。合同签订生效之日3日内，原告施工人员、工具到被告处时付总价款的25%作为备料款，主体工程过某后再付总价款余额的25%，主体工程竣工验收后再付总价款余额的25%，工程全部竣工并经验收合格后付到合同金额的90%，余款10%作为质保金一年内付清。合同还对工程质量、工程验收等进行了约定。合同签订后，原告开始施工，于2009年8月25日将成品液池浇注完成。2009年8月26日，出现多处蜂窝空洞、麻面现象，底部周边出现渗漏、墙面竖向裂缝的质量问题。2009年9月1日，双方签订工程质量返某、补救处理办法协议。协议约定主要内容：工程于2009年9月15日前结束，超期一天罚款5000元。返某费用由原告承担。合同对具体的补救方案进行了约定。实际施工中，双方对粘贴瓷板更改为水泥压光。2009年10月中旬施工结束。2011年1月，被告发现大面积漏水后暂停使用。期间，除被告支付部分款项外，尚余工程款x元未付。
本院认为：建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，承揽人的主要义务是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程。如果交付的建设工程质量不合格，发包人可以拒绝受领该工程，且可以不支付工程价款。本案中，原、被告双方约定的建筑工程经原告施工、返某、采取补救处理后，未经竣工验收，被告已投入使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。现被告以工程质量不合格为由，拒绝支付所欠的工程款，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬”。本案从施工结束至今已超过某年，原告要求被告支付包含质保金在内的工程款x元，并无不当，本院予以保护。关于工程实际竣工时间已超过某方约定的2009年9月15日之前结束的问题，合同约定超期一天罚款5000元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过某请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过某程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。”本案中，即使双方在2009年9月25日协商变更施工办法，但仍存在超过某期15天交工情形。原告对合同约定的罚款认为过某，被告也未提出证据证明因延期交工造成的实际损失数额，本院酌情由原告承担因超期交工给被告造成的损失x元，该款项可从被告支付的工程款中抵扣，被告承担其余损失。关于原告要求被告支付从2009年10月1日始至2011年7月31日止同期银行贷款利息的诉讼请求，其未在本院指定的期间内交纳案件受理费，本院就此不予审理。在审理期间，经本院主持调解，双方未能就支付工程款事宜达成协议。综上，判决如下：
一、被告焦作市广瑞净水剂有限公司应在本判决生效之日起10日内支付原告河南华安建设有限公司工程款x元。
二、驳回原告河南华安建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3800元，原告河南华安建设有限公司负担1125元，被告焦作市广瑞净水剂有限公司负担2675元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起某五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长张保才
审判员刘佰平
审判员毕琼杰
二○一一年十二月六日
书记员朱勤莉
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