山东省烟台市中级人民法院
行政判决书
(2001)烟行初字第X号
原告山东吉龙实业有限公司。
法定代表人宋某某，总经理。
委托代理人袁毅刚，山东西政律师事务所律师。
委托代理人陈锦铭，山东旌旗律师事务所律师。
被告烟台市工商行政管理局。
法定代表人杨某某，局长。
委托代理人张某甲、张某乙，该局工作人员。
第三人烟台永兴食品有限公司。
法定代表人李某丙，董事长。
委托代理人李某丁，该公司经理。
原告山东吉龙实业有限公司诉被告烟台市工商行政管理局行政不作为一案，原告于2001年4月5日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，并追加烟台永兴食品有限公司为第三人，公开开庭审理了本案。原告委托代理人袁毅刚、陈锦铭，被告委托代理人张某甲、张某乙，第三人委托代理人李某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1998年6月15日，李某丁、李某戊等人冒用台湾省人士刘祖武之名，用我国法律不予承认、过期的“中华民国”护照复印件及伪造的委托书和租赁合同，取得“烟台永兴食品有限公司”(即第三人)的外资企业批准证书。他们用这份证书及其他假材料在被告处取得营业执照。
2000年7月3日，原告与第三人间的侵占财产纠纷案在省高院二审时，原告证实第三人系假独资企业，依法不具有民事诉讼主体资格。第三人当庭出示了被告出具的证明材料，证明第三人的营业执照真实合法有效，使第三人以假独资之名与原告进行民事抗衡，给原告造成不应有的侵害。
原告于2000年7月7日向被告发出公函，要求被告履行法定职责，依法吊销第三人的营业执照，但被告未履行其法定义务。为维护原告的合法权益不受不法侵犯，请求贵院责令被告依法履行吊销第三人营业执照的法定义务。
被告答辩称：1．原告无诉讼主体资格。被告为第三人颁发营业执照的行为与原告并无行政法上的利害关系，对原告的权利义务没有任何实际影响。而且，法院民事判决已认定原告侵占第三人的财产，因此原告行政诉讼的目的，是使第三人失去诉讼主体资格，免除自己的民事赔偿责任。原告所要保护的只是其非法利益。2．原告的起诉超过了法定起诉期限。原告的起诉期限应从第三人设立登记之日(1998年6月)起计算，按照法律规定，已超过了起诉期限。3．第三人的设立合法有效，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据。请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人庭审中口头答辩称，原告起诉的目的在于掩盖其侵权事实，第三人是一个合法企业。
庭审中，被告又提出其不是本案适格被告，及原告的请求不是被告的法定职责，为此向法庭提交以下证据：1．第三人的企业法人营业执照，盖章是“中华人民共和国国家工商行政管理局”，证明颁发机关是国家工商行政管理局。2．国务院办公厅国办发(1984)X号文件，证明外资企业登记的主管机关是国家工商局，被告受国家局的委托代为核发外资企业营业执照，对外资企业的行政处罚必须报国家工商局批准。3．《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第五条的规定，证明外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册。
原告认为，根据被告提供的X号证据，可以证明是法定委托，也是法定授权。同时向法庭提交以下证据：1．《外商投资企业授权登记管理办法》，证明被授权局有权对外资企业采取行政处罚。2．国家工商局关于地方工商局能否吊销外商投资企业营业执照问题的答复，证明经国家局授权的地方工商局，有权依法作出吊销外商企业营业执照的决定。
被告对原告提交的证据提出反驳意见，认为被告对外资企业的登记核准权来自国家工商行政管理局的委托，并未被授权，因此原告的请求不是被告的法定职责。
经庭审查证、质证，本院确认以下事实：
1．1998年6月18日，被告为第三人颁发由中华人民共和国国家工商行政管理局盖章的企业法人营业执照，执照中企业类别登记为独资经营(台、港、澳资)。
2．原告于2000年7月7日向被告发出公函，要求吊销第三人的营业执照。被告收到后，未予答复。
本院认为，原告与第三人产生经济纠纷后，认为第三人不是合法独资企业，申请行政机关吊销第三人营业执照，行政机关不作为，有可能使原告得不到法律上的救济，原告与行政机关的不作为有法律上利害关系，因此原告具有诉讼主体资格。
原告于2000年7月7日向被告发出公函，申请被告履行法定职责，在被告未予答复时，于2001年4月5日向本院提起诉讼，按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条、第四十一条的规定，原告起诉未超过起诉期限。被告认为原告起诉超过起诉期限证据不足，本院不予支持。
《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第五条规定了“外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册。”本案中被告为第三人颁发营业执照，其权力来自于国家工商行政管理局的委托，而非授权，且营业执照上盖章是“中华人民共和国国家工商行政管理局”。因此原告要求吊销第三人营业执照的请求，不是被告的法定职责。原告的诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(一)项之规定，判决如下：
驳回原告山东吉龙实业有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长张振良
审判员盖元夫
审判员李某
二○○一年六月二十五日
书记员杨某光
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