上海市第二中级人民法院
民事判决书
(1997)沪二中经再终字第X号
抗诉机关上海市人民检察院。
原审上诉人(原审被告)上海现代发展公司浦东新区分公司。住所地上海市浦东新区浦东大道X号X室。
法定代表人刘某某，该公司总经理。
原审被上诉人(原审原告)上海吴淞食品总汇。住所地上海市宝山区X路X号。
法定代表人杨某某，该公司总经理。
委托代理人苏徐高，上海市沪北律师事务所律师。
原审被上诉人上海现代发展公司。住所地上海市X路X弄X号X室。
法定代表人翁某某，该公司总经理。
上海吴淞食品总汇与上海现代发展公司浦东新区分公司、上海现代发展公司承包合同纠纷一案，本院于1996年7月8日作出(1996)沪二中经终字第X号民事判决，已经发生法律效力。1997年4月25日上海市人民检察院以(1997)沪检民抗字第X号抗诉书向上海市高级人民法院提出抗诉，上海市高级人民法院于1997年5月19日以(1997)沪高经监字第X号函将案件移送本院审理。我院于1997年6月25日作出(1997)沪二中经监字第X号民事裁定书，裁定中止原判决的执行，由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人上海现代发展公司浦东新区分公司(以下简称“分公司”)原法定代表人刘某某、原审被告上海现代发展公司(以下简称“发展公司”)法定代表人翁某某、原审被上诉人上海吴淞食品总汇(以下简称“食品总汇”)的法定代表人杨某某及其委托代理人苏徐高到庭参加了诉讼，上海市人民检察院委派代理检察员顾建华到庭支持抗诉。本案现已审理终结。
“食品总汇”于1995年1月5日向宝山区人民法院提出起诉，要求一、终止原、被告承包合同；二、判令被告支付原告货款（略）．50元、利息（略）元；三、判令被告承担违约金（略）元；四、本案的诉讼费由被告承担。
“食品总汇”诉称：1993年9月11日“分公司”向其承包经营二楼商场，双方签订承包协议，“分公司”购进其库存服装价值人民币（略）．50元。1994年3月，“分公司”经营不善而单方面不履行承包合同，为防止扩大损失，其使用“分公司”弃之不用的二楼。但“分公司”所欠上述服装款至今未付。“发展公司”曾在“分公司”设立时作为上级单位承诺投入注册资金人民币100万元，但未实际投入，故“发展公司”应为“分公司”负担连带偿还责任。
“分公司”辩称；其与“食品总汇”合同履行期来到，其不存在违约行为，且双方已口头协议，停止承包二楼，改承包三楼，有关二楼承包合同解决库存服装条款在三楼承包期满履行，而三楼承包期则到1997年截止，现二楼已被“食品总汇”用于解决库存服装并非购买其服装，其愿意在三楼的五年承包期满后以（略）余元货款(服装款)还给“食品总汇”。“食品总汇”起诉证据不足，应驳回起诉。
“发展公司”辩称：其不是必须共同诉讼的当事人，对本案不负连带责任。“分公司”工作人员在该公司注册时将资金来源误作“上级单位拨款”。现该记载已由审计事务所更正报告为证。“分公司”注册资金已到位，上级公司不应再承担责任。“分公司”对本案诉讼标的没有任何权利义务，在承包合同中其均未参与，故其不承担任何责任。
原审查明：“食品总汇”与“分公司”在1993年9月10日签订承包合同，由“食品总汇”将二楼服装部、灯具部、鞋柜部发包给“分公司”，“分公司”为“食品总汇”解决承包前的服装全部库存商品(价值人民币（略）.50元)，由“分公司”法定代表人杨某强对服装商品清单签字认可，并接受该批货物。承包经营期从1993年9月11日至1996年9月10日止，但在承包后半年，“分公司”因故未继续承包下去，而“食品总汇”便将此二楼收归己用。“食品总汇”与“分公司”在三楼承包家具经营的合同上并未言明“食品总汇”库存服装如何解决的内容，“分公司”将该批服装销售出一部分，剩余仍由“分公司”保管，但“分公司”本将这批服装或货款归还“食品总汇”。“食品总汇”一再催讨未果，故提起诉讼。
另查明，“分公司”在设立时，上级单位“发展公司”投资拨款，并在审计部门验资报告上载明的100万元注册资金实际上没有到位。“分公司”法定代表人对某也表示认可。但在本案诉讼期间，“发展公司”与“分公司”要求有关审计部门出具更正资金来源的证明，之后有关审计部门在了解真实情况后对曾发出的“更正资金来源的证明”声明无效。
原审审理后认为：“食品总汇”与“分公司”问的承包合同合法有效，受法律保护。在承包经营期中，“分公司”中断承包经营应与“食品总汇”协商订立书面变更或终止协议，并对“食品总汇”库存服装明确处理意见，但“分公司”至今不归还服装货物或相应货款与法有悖。“分公司”认为双方已口头协议变更承包协议以及在“食品总汇”三楼家具承包经营期终结后再归还服装货款的主张缺乏依据，本院不予采信。因“发展公司”对下级单位“分公司”的设立投资没有到位，故应对“分公司”的债务在投资不到位的数额内负连带偿还责任。“食品总汇”要求返还服装、终止合同的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。遂依法作出判决：一、终止“食品总汇”与“分公司”的承包合同；二、“分公司”返还“食品总汇”的库存服装(以“分公司”法定代表人签某清单为准)；返还服装物品必须完好无损，于本判决生效之日起十日内给付完毕，如逾期不履行，则在逾期之日起十日内给付“食品总汇”该批服装物品的折价款人民币（略）.50元。“发展公司”对此负担连带偿还责任；三、“食品总汇”的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理责人民币5941元，由“分公司”承担3870元，“食品总汇”承担2071元。
“分公司”不服原判，以原审判决其退还服装无合同依据，其未中断履行承包合同，其注册资金已到位，“发展公司”作为上级单位不应承担连带责任等为由，向本院提起上诉。
二审查明：“分公司”成立时，审计部门出具的验资证明书具明，“分公司”注册资金100万元，均由上级单位拨款。上述100万元资金已全部到位。其余事实与原审相同。
二审认为：“分公司”与“食品总汇”虽未办理解除合同的手续，但“分公司”不再在原经营场地上承包经营，并与“食品总汇”订立了新的租赁合同，实际上本案承包合同已终止，“分公司”应将为“食品总汇”代销的服装的货款支付“食品总汇”并返还尚未销出的服装，“分公司”的相应上诉理由应予以驳回，对此原审判决并无不当。因“分公司”的注册资金已全部到位，能够独立承担民事责任，故应以其所有的财产承担债务清偿责任，原审判决“分公司”的上级单位“发展公司”对“分公司”负担连带责任有所不当，应予改正。遂判决：一、维持上海市宝山区人民法院(1995)宝经初字第X号民事判决的第一项、第二项中关于““分公司”返还“食品总汇”的库存服装(以“分公司”原法定代表人签某清单为准)；返还服装物品必须完好无损，于本判决生效之日起十日内给付完毕；如逾期不履行，则在逾期之日起十日内给付“食品总汇”该批服装物品的折价款人民币（略）.5元“部分和第三项；二、撤销上海市宝山区人民法院(1995)宝经初字第X号民事判决第二项中关于”“发展公司”对此负担连带偿还责任“部分。一、二审诉讼费各5941元，由”分公司“负担3870元，由”食品总汇”负担2071元。
经再审审理证实，原一、二审查明“食品总汇”与“分公司”之间关于承包关系的事实属实，应予以确认。原二审认定“分公司”注册资金已全部到位，缺乏事实依据。
再审查明：“分公司”于1993年4月申请工商登记注册，申报的注册资金为人民币100万元。资金来源为上级(即“发展公司”)拨款。同年4月14日，“发展公司”在其向工商局出具的《资金信用证明》上证明：“分公司”注册资金为100万元，资金来源为自由资金100万元(“发展公司”拨款)。为应付验资，1993年4月14日，“发展公司”为开办“分公司”，致函审计单位上海公正审计师事务所浦东分所；本公司为开办“分公司”，现先付人民币5万元。次日，“发展公司”签发5万元转帐支票一张，以供验资。翌日，因帐户存款不足，该支票遭退票。同月27日，“发展公司”再次向上述审计单位签发转帐支票5万元，以供验资，同年5月11日，验资单位将上述钱款退回“分公司”，同年7月11日，“分公司”向审计单位出具收到退回的验资款5万元的收据。
1993年7月2日“分公司”与验资单位签订委托贷款合同一份，约定验资单位上海公正审计师事务所委托交行上海分行虹口支行向“分公司”贷款人民币95万元，作为流动资金，贷款期限为1993年7月5日至1993年7月9日，月息9.36‰。同年7月5日，原审上诉人如期收到上述贷款95万元，并于7月6日签发转帐支票一张，将上述95万元交付上海公正审计师事务所浦东分所验资。7月8日，上海公正审计师事务所将验资款如数退回“分公司”。7月12日，“分公司”将该款以转帐支票形式划转交行虹口支行，该款于7月13日划回公正审计师事务所。
经过上述验资活动，验资单位于1993年4月14日出具浦验X号《验资证明书》，证明“分公司”注册资金人民币100万元的资金来源为“上级单位拨款”。1995年7月6日(本案已经起诉)“发展公司”致函验资单位，认为其初办“分公司”时，因工作失误，将验资报告的实物自筹资金来源误写为“上级拨款”，请求验资单位更正。同月10日，验资单位向工商部门出具了《关于验资的“资金来源”更正的说明》，表示应“分公司”的请求，经本所研究同意更正原审上诉人注册资金来源为“自筹资金”。同年10月18日，宝山法院承办人因另案涉及”分公司“的注册资金问题到验资单位调查，指出了验资单位随意改变”分公司“资金来源的记载的错误行为，为此，验资单位于同月18日，又向工商部门和宝山法院出具了《关于撤销”验资的资金来源更正的证明“的声明》，声称：上海现代发展公司浦东新区分公司于1995年7月10日来我所申请更正资金来源，由于该公司在隐瞒事实(涉及诉讼)的情况下，我所给予书面更正证明是不恰当的，特此声明7月10日出具的“资金来源更正的证明”无效。
再审另查明，“分公司”的经营方式为批发、零售、代购、代销，其拥有的注册资金5万元，不符合《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第七项最低注册资金50万元和30万元的标准。此外，“分公司”于1996年8月20日被上海市浦东新区工商局注销。
本院认为：注册资金是企业法人对外享受民事权利，承担民事义务的实际行为能力的标志，是企业取得法人资格的先决条件。由于“发展公司”在开办“分公司”时，承诺投入资金人民币100万元，但实际上只投入注册资金人民币5万元，未能达到法定的投资最低数额，故“分公司”虽经工商登记注册，领取企业法人营业执照，但实际上并不具备法人资格。根据最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》的有关精神，“分公司”实际不具备法人资格，其民事责任应由开办单位即“发展公司”承担。二审认定“发展公司”已全额向“分公司”投入注册资金不当，应予纠正。“食品总汇”要求“发展公司”归还其服装之货款合理，应予支持。但对“食品总汇”的其余诉讼请求，本院不予支持。
本案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条和《中华人民共和国民诉法》第一百五十三条第一款第二项、第一百八十四条、第一百八十六条之规定，作出判决如下：
一、撤销上海市第二中级人民法院(1996)沪二中经终字第X号民事判决和上海市宝山区人民法院(1995)宝经初字第X号民事判决第一、二项；
二、维持上海市宝山区人民法院(1995)宝经初字第X号民事判决第三项；
三、上海现代发展公司给付上海吴淞食品总汇服装折价款人民币（略）.5元。此款予本判决生效之日起十日内付清。
本案一、二审案件受理费共计人民币（略）元，由上海现代发展公司承担8811元，由上海吴淞食品总汇承担207l元。
本判决为终审判决。
审判长杨某久
审判员经天洁
代理审判员王文耀
一九九八年五月十五日
书记员冯德巧
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