原告谷某。
委托代理人马某某。
被告焦作市祥兴工程机械有限责任公司。
法定代表人孔某。
委托代理人何某某。
原告谷某因与被告焦作市祥兴工程机械有限责任公司（以下简称祥兴公司）买卖合同纠纷一案，原告于2008年10月27日向本院提起诉讼，本院于2008年12月25日作出受理决定，于2010年8月4日作出（2009）解民初字第X号民事判决书。祥兴公司不服提起上诉，经焦作市中级人民法院审理，于2011年6月27日作出（2011）焦民一终字第X号民事裁定书，认为本院认定事实不清，裁定撤销本院判决，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，于2011年10月26日公开开庭进行了审理，原告谷某及其委托代理人马某某、被告焦作市祥兴工程机械有限责任公司的委托代理人何某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谷某诉称，2004年11月28日，原被告签订了一份分期付款购车销售合同。合同约定原告分期付款购买被告的装载机一台，发动机号为（略），大架号为（略），共计车款x元。合同签订后，原告即按照合同约定向被告支付了购车款，被告即将装载机交付原告。随后原告先后分期支付被告车款共计x元。但因装载机存在质量问题，原告使用中需多次进行修理，故原告没有将余款x元支付被告。为此，2008年4月25日晚，被告强行将装载机开走，原告遂向110报案，并在第二天即2008年4月26日将x元交公安分局转交被告。马某公安分局立案后对双方及证人进行了调查，被告承认将车开走的事实。因是经济纠纷，公安进行了调解。因调解不成，公安机关将原告交付的x元车款退还给原告。原告当即拿着钱找被告要车，被告既不要钱也不还车。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、继续履行合同，被告返还原告分期购买的车辆；2、被告赔偿非法扣车造成的经济损失x元，从扣车至起诉之日。
被告祥兴公司辩称，原告起诉缺乏事实和法律依据。原告所述不实，双方04年签订合同，05年应付清车款，但至今仍欠本息x元左右。原告所述自相矛盾，前面说欠x元，后面称要给我方x元。其称经过公安调解，但公安机关内部调查，无调解之事。综上，应当驳回原告的诉讼请求。同意继续履行合同，原告付清货款，被告返还车辆。
根据原、被告的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点为：1、本案如何某性；2、本案所涉分期付款合同的性质和效力如何，双方当事人是否存在违约，是哪方违约；3、原告的诉讼请求有无事实和法律依据，其请求应否予以支持。
原告谷某为支持自己的主张，在庭审中提交了证据：1、分期付款销售合同、收据11份，证明原告在被告处以分期付款方式购买了被告扣押的车辆x-Ⅱ装载机，本案属于买卖合同纠纷，该车原告有使用权、收益权和管理权，原告已按双方约定分期付款，现欠x元是因其他原因，此外，合同条款第六项内容违法；2、公安机关出具的情况说明，证明2008年4月25日晚被告将收益权、管理权均归原告的装载机非法抢走，给原告造成了损失；3、焦作市X区存立建筑设备租赁站的营业执照及其出具的证明，证明装载机的市场使用价格，出具证明的单位有这个资质；4、（2009）解民初字第X号民事判决书，以此证明原告所欠被告款项以由解放区法院作出处理。
被告祥兴公司对上述证据质证后发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议。合同第六条约定原告若不能及时还款，被告有权单方收回并处理装载机，本案所涉合同是商事合同，合同内容不违法即有效，原告欲索回，应在收回之日起三日内付清剩余欠款，因原告未及时付款，被告收回车辆给对方造成的损失，由对方自负；对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，与事实不符。说“抢走”无证据，我方是按合同收回。前面说是经济纠纷，公安不应处理，后面仍进行了处理，该证据属于伪证；对证据3营业执照的真实性无异议，但对其与本案的关联性有异议，对证明与原告的诉请、主张的损失之间的关联性及证明的真实性有异议，因不是国家标准，也不是行业标准。有行业标准，直接损失是台班直接费用的7%，这是他们的利某，474元×7%是每天的利某。与本案原告诉请无关联性，不能作为证据使用；对证据4本身没有异议，即使生效也只能证明原告未付车款属于违约的事实。
被告祥兴公司为支持自己主张，在庭审中提交了证据：1、分期付款销售合同，合同约定了价款、利某、付款时间，总价是x元，不含利某，利某是5.76‰；首付款是x元，原告付了x元；2005年11月28日是本息付清时间，但至今尚未付清，连本带息尚欠x多元，且中间还款不正常，从5月开始就违约，没有按期付款；在原告未付清价款前，车的所有权归被告；原告在履行期间，违反任何某次分期付款，被告有权收回车辆，变卖抵扣欠款。2004年签订后头后原告就不断违约，原告诉请第一项说侵权不成立；2、欠款条、收到条、合格证和发票，证明原告未付清款项，严重违约；被告依约交付车辆，且车辆质量合格；3、律师函，证明因原告违约给我方造成了损失；4、通知，证明原告欠款的事实。
原告谷某对上述证据质证后发表如下质证意见：对证据1没有异议，但说原告违约不认可。首付x元是对方认可的；对证据2的欠款条无异议，对收到条的真实性无异议；证据3与本案无关；对证据4不认可，不知是谁签的字。
根据原告的申请，本院依法从焦作市X镇派出所调取了收案登记表、对谷某所做的笔录、对张恒亮所做的笔录。原告对这些材料无异议，但认为应当以第一次笔录为准，而这是第二次做的笔录。被告对这些材料的真实性、合法性均有异议。两份笔录都是假的，同意原告的意见，即应以第一次笔录为准。根据被告的申请，本院依法从焦作市X村分局调取了对李志星、张恒亮所做的笔录。被告表示两份笔录内容有假，不具备真实性、合法性，被告申请调取的是马某分局就该局刑警大队违法出具情况说明进行处理的材料。原告对李志星笔录无异议，对张恒亮笔录整体无异议，但张恒亮未如实说明有关事实，避重就轻。根据被告的申请，本院依法委托焦作市价格认证中心对x-Ⅱ装载机每天可产生的利某进行价格鉴定。焦作市价格认证中心于2010年2月2日作出焦价鉴函字（2010）第X号不予受理通知书，理由为：未提供各项支出成本。原被告对该不予受理通知书均无异议。
本院根据当事人的陈述、举证和诉辩意见，对本案的证据和事实确认如下：1、证据的分析与认定，原告提交的证据1，被告无异议，故本院予以采信；原告提交的证据2，被告虽有异议，但未提供相应的证据，故对该证据，本院予以采信；原告提交的证据3，被告的异议不能成立，对其真实性，本院予以确认，并作为计算原告损失的参考依据；关于原告提交的证据4，被告对证据本身没有异议，本院予以认定；被告所举证据1和证据2中的欠款条、收到条，原告无异议，故本院予以采信。被告所举证据2中的合格证、发票，原告未发表质证意见，但这些证据与本案无关，故本院不予采信；原告对被告所举证据3的异议成立，故对该证据，本院不予采信；被告所举证据4，原告不予认可，且无其他证据佐证，故本院不予采信；根据原告申请，本院依法从焦作市X镇派出所调取的收案登记表、对谷某所做的笔录、对张恒亮所做的笔录，原被告均认为应当以第一次笔录为准，故对这些证据本院不予采信。根据被告申请，本院依法从焦作市X村分局调取的对李志星、张恒亮所做的笔录，被告表示不是其申请调取的材料，故对这两份笔录，本院不予采信。对焦价鉴函字（2010）第X号不予受理通知书，原被告均无异议，故本院予以采信；2、本院查明的事实为，2004年11月28日，原告谷某与被告祥兴公司签订了一份分期付款销售合同，从被告处购买了x-Ⅱ东方红装载机一台，斗容量3立方米，发动机号为（略），大架号为（略）。2008年4月25日晚，因原告拖欠部分货款本息，被告强行将x-Ⅱ东方红装载机收回。原告遂向110报案。2009年元月9日，焦作市X村分局刑事侦查大队出具一份情况说明，其内容为“2008年4月25日晚，报案人谷某以其装载机被焦作市祥兴工程机械有限责任公司抢走为名来马某公安分局刑警队报案。我队经调查发现，该案报案人谷某与焦作市祥兴工程机械有限责任公司存在买卖合同关系，报案人谷某尚欠对方一部分购车款，故焦作市祥兴工程机械有限责任公司将其装载机抢走。此案系经济纠纷，不属于刑事案件。谷某曾于2008年4月26日交给我队x元钱用于偿还购车款以便赎回装载机，但对方焦作市祥兴工程机械有限责任公司没有接收。我队后将此x元钱退还给报案人谷某”。原告因无法取回装载机，遂向本院提起诉讼。
另查明：1、依据《河南省统一施工机械台班费用定额》（2008年版），斗容量3立方米的轮胎式装载机的台班总价为913.97元，扣除柴油费478.11元，为435.86元/台班；2、关于本案所涉及的装载机，被告在庭审中认可在其单位存放，庭审后经过本院落实，该车目前在被告手中保管。
本院认为，原告谷某与被告祥兴公司签订的分期付款销售合同是双方的真实意思表示，具有法律效力，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。原告起诉的内容包含合同履行和侵权赔偿两个方面，不属于统一法律关系，但从减少当事人诉累的角度出发，本院对此一并处理。原告要求被告继续履行合同，被告在答辩中也同意继续履行，故对原告该项诉讼请求，本院予以支持。被告按照约定将装载机交付被告，原告应按照合同约定的时间分期付款。原告迟延付款构成违约，应该承担违约责任，但对于原告不按时还款的违约行为，被告不是经过正当途径解决纠纷，而是未经原告同意，擅自强行收回装载机，被告的行为损害了原告应有的合法财产权利，属侵权行为，对由此给原告造成的损失应承担相应的赔偿责任。综上，原告要求被告返还装载机并赔偿营运损失的诉讼请求成立，本院予以支持。从被告扣车之日至原告起诉之日共计182天，按435.86元/台班计算，被告应赔偿原告营运损失x.52元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、原告谷某与被告焦作市祥兴工程机械有限责任公司继续履行双方于2004年11月28日签订的分期付款销售合同；
二、被告焦作市祥兴工程机械有限责任公司于本判决生效后十日内将x-Ⅱ东方红装载机（发动机号为（略），大架号为（略））返还给原告谷某；
三、被告焦作市祥兴工程机械有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告谷某营运损失x.52元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利某。
本案诉讼费6025元，由原告谷某负担3012元，被告焦作市祥兴工程机械有限责任公司负担3013元。被告承担的诉讼费先由原告垫付，待执行判决时由被告径行支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长程志猛
审判员周荣应
审判员张倩
二○一一年十二月八日
书记员马某
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