公诉机关偃师市人民检察院。
被告人马某，男，X年X月X日出生。
辩护人张某乙，河南中治律师事务所律师。
被告人董某，男，X年X月X日出生。
辩护人蔡某某，河南三叶律师事务所律师。
偃师市人民检察院以偃检刑诉（2011）X号起诉书指控被告人马某、董某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。偃师市人民检察院指派检察员蔡某昌出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人张某乙、董某及其辩护人蔡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
偃师市人民检察院指控，被告人马某曾为大唐洛阳首阳山发电厂拉煤，知道使用大唐洛阳首阳山发电厂过期的汽运煤通知单能够从巩义铁生沟煤矿拉出煤。2010年3月，被告人马某找到被告人董某商量，以每吨180元的价格向董某煤，并向董某供伪造的车某号及大唐洛阳首阳山发电厂过期汽运煤通知单，编写虚假司机名字。被告人董某用自己的货车某挂伪造的车某并雇用李村X村张二×持运煤通知单到巩义市铁生沟煤矿拉煤，送到自己在李村X村开的煤场后卖掉牟利。从2010年3月28日至2010年5月30日，共拉煤36车2537.6吨。经偃师市价格认证中心鉴定，2537.6吨煤价值x元。
就上述指控，公诉机关向本院提供的证据有：被告人马某、董某的供述，证人李××、许一×、金××、张一×、张二×、董××、吉××等人的证言，偃师市公安局搜查证明、扣押物品清单，辨认笔录，首阳山电厂汽运煤通知单及铁生沟煤矿计量票，偃师市价格认证中心对煤的价格鉴定结论，被告人的户籍证明及到案证明等。据此，公诉机关认为，被告人马某、董某以非法占有为目的，骗取公私财产，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。故提请本院依法予以惩处。
针对公诉机关的指控，马某在开庭审理过程中没有异议，其辩护人认为，本案中煤的所有权归属不明，利益主体不清，马某利用废煤票卖煤的行为属民法中的不当得利，是不道德的行为，不应当以诈骗罪追究刑事责任。董某在开庭审理过程中对指控的犯罪事实没有意见，但对罪名有异议，辩称自己是做生意为图便宜才犯了罪，不是诈骗；辩护人认为，董某不具备非法占有他人财物的目的，董某的购买行为与马某的诈骗行为不能交织在一起，以诈骗罪指控董某属客观归罪，董某不构成共同犯罪，应宣告董某无罪。
经审理查明：被告人马某是往大唐洛阳首阳山发电厂（以下简称首阳山电厂）拉煤的货车某机，知道使用首阳山电厂过期的汽运煤通知单能够从巩义铁生沟煤矿拉出煤。2010年3月，马某找到在李村X村开办煤场的被告人董某卖煤，经讨价还价，二被告人以每吨180元的价格成交，因怕事情败露，马某特意给董某提供三副伪造的车某号，谎称这些牌号已在首阳山电厂登记，并编写了多名司机名字。马某先后从吉××等人手中骗取首阳山电厂过期汽运煤通知单36张，分数次提供给董某开办的煤场。董某明知是犯罪所得赃物，仍以低于市场价格予以收购。共计拉煤36车2537.6吨，先后付给马某煤款x元。经偃师市价格认证中心鉴定，赃物价值x元。案发后，董某退还首阳山电厂赃款x元。
2010年6月2日，董某到偃师市公安局投案。同年10月20日，马某在陕西省铜川市X区一出租屋内被当地公安民警抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人马某的供述：2009年下半年我给大唐洛阳首阳山电厂拉煤期间听说煤矿内部管理混乱，用电厂的作废煤票（电厂汽运煤通知单）也能拉走煤，便准备用废煤票去矿上拉点煤卖掉，然后找到在李村开煤场的董某，问他200元一吨要不要，董某嫌贵不要，后经协商以每吨180元的的价格让董某拉煤，我提供电厂煤票和车某牌照。车某是我提供的假牌照，目的是不想让电厂发现，车某、车某都是我随便写的。从2009年12月份开始，我从电厂煤场对面开商店的吉××处及其他司机那里分多次以巩义一个伙计想送煤为由要了36张过期煤票，送到了董某的煤场，大约有二千多吨煤，董某付给我四十多万元煤款，这款我都用于家中盖房和赌博了。
2、被告人董某的供述和辩解：我于2008年在李村X村办了个煤场，马某往煤场送过煤渣。2010年3月份，马某到煤场问我要不要巩义铁生沟的煤，价格200元一吨，我嫌贵没要，后来马某又打电话讲降到180元一吨卖给我，并说是他老板弄的煤，放心买，不要有顾虑。我觉得价格可以，答应要，后马某给我提供车某，说我的车某在首阳山电厂没登记，得换上他提供的牌照才能将煤拉出。从2010年3月到5月，马某提供煤票36张，由司机张一×从巩义铁生沟煤矿拉回2500多吨煤，掺了一些煤干石后以190元一吨卖给伊川鸣皋砖厂，马某每一车某二车某煤场清一次帐，先后共付给马某煤款四十多万元。
3、证人李××（首阳山电厂职工）的报案材料和证言：2010年5月31日，我厂与巩义铁生沟煤矿月底兑帐结算时，发现煤矿发给我厂的煤与我厂收到的煤吨位数有出入，经互查票据，有一辆豫x大货车某5月23日到5月31日期间拉有七车某，共有498.18吨，我厂没收到的事实。
4、证人张一×的证言：我舅董某开了一个煤场，我在里面开车某煤，煤场有一辆豫x红岩大货车，挂靠在一公司（洛阳东升运输有限公司）名下，2010年初，董某让我去巩义铁生沟煤矿拉煤，说到煤矿找一个叫马某的人，我开车某煤矿后马某在煤矿门口等着，他给我了一份首阳山电厂的煤票，让我装完煤后把票交给煤矿的磅房就可以走了，我当天装完煤过磅时把票交给磅房后便将煤拉到了董某的煤场，后来连续拉了共计36车某。拉煤时董某说这煤是马某的，需要挂上马某提供的车某号才能进铁生沟矿拉煤，马某提供的牌子在首阳山电厂有记录，我们的车某号拉不出煤。后听董某讲这些煤都卖到外地砖厂了。
5、证人张二×的证言：我是董某煤场的司机，2010年3月份我和张一×开着煤场的豫x货车某巩义铁生沟煤矿拉煤，当时一个姓马（马某）的一起到矿上，姓马某给了一个车某让换上，并给了一张一式三联的首阳山电厂煤票，煤拉出后直接拉到了董某的煤场，以后又连续拉了几十车，期间我曾问张一×这是电厂的煤，不怕出事吗，张一×说你只管开车，中间总共换过三次车某，煤都拉到了煤场。
6、证人董××（被告人董某之女）的证言：我在父亲的煤场内管账（会计兼出纳），2010年3月马某找到俺煤场问要煤不要，并说这煤便宜，卖着没事，我问他煤来路正不正，他说没事，最后搞住价格每吨180元，马某每次把煤票送到煤场给我，我们把煤从巩义铁生沟煤矿拉回来重新过磅，按吨位付给马某煤款，煤票票号、车某、司机名字都是马某提供的，共拉了36车某，账上记了34车，付给马某40多万元，煤拉回后搅一些炉渣陆陆续续卖给伊川伊兴建材厂了。
7、证人吉××的证言：我在首阳山电厂东进煤口对面开了小商店，主要服务于往电厂送煤的司机朋友。由于我村X村）拉煤车某多，电厂同我村X村成立运煤管理处（运管处），职责是电厂把拉煤的票据统一交到运管处，运管处将煤票再统一发给车某、司机，然后车某、司机拿着煤票在三天之内到电厂指定的煤矿拉煤，三天之内不拉煤，煤票作废，拿着作废煤票拉回来的煤电厂不收，但煤矿不受限制见煤票就让拉，没有时间限制。有的车某为省事把煤票交给我保管，拉煤时来取，有时车某有事没来取，时间长了我积攒了一些过期废票，有些车某、司机急着拉煤领不到新票或想多拉煤，就来我这里取些废票，把煤拉回后再去运管处换新票，把煤交给电厂。马某近六、七年来给多人开车某电厂拉煤，大约在四、五月份，马某在给我村智五×开车某煤期间，来我这里先后取了约15张废票，我交待过他别把煤拉丢了，他说是他伙计想往电厂送煤，没事。后来听说马某用我给的废票拉煤却没把煤交给电厂。
8、证人齐××的证言证实了大约在2010年5月份左右，自己从冯××、智一×、智二×三人那里要了6张巩义铁生沟煤矿的废煤票，放在了电厂门口吉××的商店里，准备以后拉煤用，后听说这几张煤票让别人把煤拉出来未交给电厂的事实。
9、证人智三×、智一×、王一×、冯××、智四×、高××、许一×的证言证实了领到的铁生沟煤矿的煤票放在电厂门口商店内未去拉煤，后被人把煤拉出后未送到电厂的事实。
10、证人智五×的证言证实了马某自2009年下半年至2010年6月份给其开车某煤，期间也用废煤票从铁生沟煤矿把煤拉出来，第二天换新票把煤交给电厂的事实。
11、证人祝××（杏园村运管处经理）的证言证实了杏园村运管处有130多辆登记车某给电厂拉煤，电厂把煤票交给运管处后，运管处把煤票分配给运煤车某，并规定了运输期限，超过期限需来换新票，旧票不再回收，但煤矿发煤只看票不登记车某的事实。
12、证人金××（巩义铁生沟煤矿运销科副科长）的证言：铁生沟煤矿和首阳山电厂是长期合作伙伴关系，工作流程是煤矿磅房人员只要看到电厂煤管办和铁生沟煤矿的章，就给拉煤司机发煤过磅，煤拉出矿后由司机将煤交到电厂，过去煤矿和电厂曾达过协议，司机拿的拉煤通知单应在三日内把煤拉走，超过三天不发煤。后来因煤源紧张，电厂通知说只要司机拿着盖有电厂和煤矿公章的通知单，就可以发煤过磅，因此矿上见票就发煤。2010年5月31日煤矿和电厂月底兑帐结算时发现双方账目有出入，经核查发现一辆豫x大货车5月份有七车某未交付电厂、2010年6月1日这辆车某来拉煤时被我们矿上查住交给了电厂。
13、证人刘某、王二×（铁生沟煤矿磅房职工）的证言证实的事实与金××的证言基本一致。
14、大唐洛阳首阳山电厂燃料采购部出具的证明证实，电厂与煤矿供货结算方式是煤矿先送煤，电厂定期按票结算，因煤源紧张，过期煤票经相关单位办理手续后准予入厂验收。另证明，自2010年3月至5月，电厂被骗走煤量2537.6吨，价值x.2元。
15、偃师市公安局出具的被告人马某、董某、证人张一×的辨认笔录，证实了自2010年3月28日起至2010年5月30日，分别由车某号为x、x、x三辆大货车、司机寇××、智五×、曹××、智六×等拉走36车某未交付电厂的事实。
16、偃师市X村运管处出具的证明证实了豫x、豫x、豫x三辆汽车某是该公司车某，司机寇××、智五×、曹××、智六×等不是该单位司机。
17、偃师市公安局出具的情况说明证实：根据董某煤场现金账本记录共拉回煤34车（有两车某未登记）2255.8吨，付给马某煤款x元。
另有偃师市公安局出具的扣押、发还物品清单、到案证明、汽运煤供销合同、电厂汽运煤通知单及煤矿计量票据、赃物照片、偃师市价格认证中心价格鉴定结论等。
上列证据，均经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，被告人马某以非法占有为目的，利用企业管理漏洞，骗取公私财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，本院予以确认；被告人董某明知是犯罪所得赃物仍予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰犯罪所得罪。马某归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚；董某主动到公安机关投案，并能如实供述基本案情，系自首，依法可减轻处罚；董某案发后积极退赃，取得了被害方的谅解，可酌情从轻处罚。关于马某的辩护人提出的本案中煤的所有权归属不明，利益主体不清，利用废煤票卖煤的行为属不当得利，不应当以诈骗罪追究刑事责任的辩护意见，经查，盖有首阳山电厂和巩义铁生沟煤矿公章的煤票（汽运煤通知单）实为二个企业长期合作执行的有效供、提货凭据，首阳山电厂货车某机将首阳山电厂发给的煤票从煤矿将煤拉出后，煤的所有权即隶属首阳山电厂，煤矿定期和电厂结算，而煤票超过三天不使用即为过期作废煤票的规定，仅是电厂单方对运输方的限制，对煤矿提货发煤并未加限制，作为电厂拉煤司机的马某深知这一拉煤程序，为达到非法占有之目的，利用其司机身份，多次从其他车某或司机手中骗取过期作废煤票，将煤以低于市场的价格卖掉，直接侵害了首阳山电厂的利益，且数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，故马某辩护人的辩护意见，本院不予采纳；关于董某辩解其为贪图便宜才犯了罪，但不构成诈骗罪，辩护人提出的董某不具有非法占有他人财物的目的，与马某不构成诈骗罪的共犯，应宣告无罪的辩护意见，本院认为，董某明知马某提供的煤票来路不正，拉出的煤属犯罪所得赃物，仍以低于市场的价格予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰犯罪所得罪，董某及其辩护人关于不构成诈骗罪的辩解与辩护意见，本院予以采纳，但董某的辩护人关于应当宣告董某无罪的辩护意见，本院不予支持。根据本案的具体事实、性某、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年一个月，并处罚金十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年10月20日起至2022年11月19日止。所判罚金于判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人董某犯掩饰犯罪所得罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年，并处罚金十万元（已缴纳七万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。余下罚金于判决生效后一个月内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长智文辉
审判员刘某波
人民陪审员田红梅
二0一二年元月十六日
代理书记员滑艳歌
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