原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌挪用资金犯罪，2005年1月25日被河南省南阳市公安局宛城分局刑事拘留，2005年2月24日被河南省南阳市公安局宛城分局取保候审。2009年6月5日被河南省南阳市公安局宛城分局刑事拘留，因涉嫌职务侵占犯罪，于2009年6月17日经河南省南阳市宛城区人民检察院批准，2009年6月18日由河南省南阳市公安局宛城分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市第二看守所。
辩护人杜某某，河南鼎新律师事务所律师。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控被告人张某某犯挪用资金罪一案，于二0一0年三月二十五日作出（2010）南宛刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审经审理查明，被告人张某某系其父张××独树铅丹厂的业务员，在南京办事处销售铅丹。2001年6月，经南阳市东方化工厂秦照杰介绍，南阳市新星有色金属有限公司董××与张××经过洽谈，让张某某在南京同时销售南阳市新星有色金属有限公司的货物。2001年6月，董××到南京溧水给张某某送货，双方口头约定张某某作为南阳市新星有色金属有限公司的业务员，销售南阳市新星有色金属有限公司的货物，经费报销，每销售一吨提成50元工资。2001年6月至2002年7月，南阳市新星有色金属有限公司发现张某某在南京销售货物多，支付货款少。后董××找到张某某的父亲张××一起到南京和张某某对账，张某某列出费用清单：电话费1450元，承运费3550元，茶叶费2400元，差旅费990元，运费1600元，总计9990元，工资提成按照张某某销售总量提取2821元，费用及工资从销售款中支付，对账后双方签字认可。后南阳市新星有色金属有限公司发现张某某收回货款并未全部上交，于2004年1月控告张某某侵占公司货款，要求挽回经济损失。2008年11月18日，南阳市正方有限责任会计师事务所专项审计报告认定，2001年6月至2003年6月，张某某在南阳市新星有色金属有限公司提货44．45吨（含在王××处提货4．6吨，在徐××处提货2吨），移交公司库存5．52吨，实际提货38．93吨。从南京市蓝春、胜兰、鑫龙、天龙公司等处收回该公司货款x．5元（含郭××经手转交的x元），扣除张某某交给公司入账x元，销售费用及业务提成x元，下欠x.5元张某某未上交南阳市新星有色金属有限公司，用于个人开支。
原审认定上述事实的证据有被告人张某某的供述，控告人董××的陈述，证人秦××、郭××、王××、徐××、张××证言，审计报告等在卷为据。
原审法院认为，被告人张某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，其行为构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名成立，违法所得应当责令退赔。
原审法院判决如下：一、被告人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。（刑期自2009年6月5日至2012年5月4日止）。二、责令张某某退赔南阳市新星有色金属有限公司x.5元。
上诉人（原审被告人）张某某诉称自己不是南阳市新星有色金属有限公司的业务员，只是帮助新星公司代销货物。认定挪用x.5元没有事实根据，审计报告缺乏原始凭证作为依据，结论错误。本案事实不清，证据不足，实为债务纠纷，不应作为犯罪论处。
辩护人意见同上。
经审理查明的案件事实和证据与原审查明的事实和证据相同。相关证据已经原审法院宣读、出示、质证，来源合法，内容真实，足以证明案件事实，本院予某确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某作为南阳市新星有色金属有限公司的业务员不仅有其本人的供述，而且有相当的证人予某证实，尤其是张某某的父亲张××在其陈述中也认可张某某作为新星公司业务员的身份。张某某本人虽然未与新星公司未签订聘用合同，新星公司也未给张某某发放聘书，但张某某与新星公司结算之后，张某某从新星公司领取工资及提成，享受与新星公司其他业务员同等待遇。从以上证据可以确认张某某作为新星公司业务员的身份，符合挪用资金的犯罪主体。关于账目双方多次清算，侦查机关进行了必要和仔细的调查，审计部门作出专项报告，足以认定张某某挪用公司货款的事实存在，其行为构成挪用资金罪。张某某的上诉理由均不能成立，本院不予某持。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长徐建淮
审判员王晓峰
审判员王振伟
二○一○年五月二十六日
书记员张贺
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