原公诉机关卫辉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，女，X年X月X日出生，汉族，大专文化。
辩护人刘某乙，河南陆达律师事务所律师。
卫辉市人民法院审理卫辉市人民检察院指控原审被告人刘某甲犯贪污罪一案，2011年12月10日作出（2011）卫刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2006年，被告人刘某甲在担任卫辉市亚丰粮油购销有限责任公司（系国有控股公司）庞寨分公司出纳兼主管会计期间，负责本单位收购国家托市粮业务，从中套取国家收购资金x.23元，采取收入不入帐的方式，据为己有。其中包括：
1、庞寨分公司经理孙某安排将该公司X号仓原存粮食x公斤倒到X号仓，与X号仓原存粮食x公斤，共计x公斤（原粮价格1.364元/公斤），以当年新收购国家托市粮的价格1.42元/公斤上报，套取国家收购资金x.73元。又将X号仓原存粮食x公斤（价格1.32元/公斤）倒到X号仓，以国家托市粮1.42元/公斤的价格上报，套取国家收购资金x.5元。
2、庞寨分公司在上报国家托市粮收购进度时，虚报该公司X号仓和X号仓各1万公斤的收购托市粮数量，共计2万公斤，以当年新收购国家托市粮1.42元/公斤的价格，套取国家收购资金x元。
刘某甲将上述该公司套取的国家收购资金共计x.23元中的x元入帐，余款x.23元，除自己日常消费一部分外，以个人名义借给或代垫给庞寨分公司使用，记入庞寨分公司其他应付款－刘某甲科目和其他应付款－各项未付费用（刘某甲）科目中的方式据为已有。
2011年7月，卫辉市纪检委对刘某甲违纪问题调查期间，刘某甲主动供述了调查组尚未掌握的上述事实。
认定上述事实的证据有：1、新乡众诚联合会计律师事务所司法鉴定意见书新诚（2011）审鉴字第X号鉴定的意见证明2006年庞寨分公司虚报收购数量x公斤，套取收购资金x.23元，后将其中的x元入账，应结余x.23元，其单位账面未记收入。
2、新乡众诚联合会计律师事务所司法鉴定意见书新诚司审字（2011）第X号审计报告证明庞寨分公司“其他应付款—刘某甲”账户2006年1月—2011年5月期间，庞寨分公司向刘某甲借款及应付刘某甲代垫费用共计x.34元，已还款x元，截止2010年12月31日，账面显示欠款余额x.34元。除此以外，还有一个“其他应付款—各项未付费用”账户，是核算刘某甲经手代垫庞寨分公司各项未付费用的账户。账面显示，2006年—2010年期间，刘某甲经手陆续代垫庞寨分公司电费、福某、差旅费等各项未付费用46.028.72元，陆续已还款x元，截止2010年12月31日，账面显示欠款余额40.728.72元。
3、卫辉市亚丰公司企业法人营业执照证明该公司成立于2005年9月7日，经营范某粮食、油料收购、储某、销售。
4、卫辉市X组文件、卫辉市粮食购销公司文件证明亚丰公司改制为国有控股公司。
5、亚丰公司出具的证明证实卫辉市亚丰粮油购销有限公司及其下属各分公司是国有控股企业，所有财产、资产均属国有资产。
6、河南新乡新华国家粮食储某库营业执照。
7、河南新乡新华国家粮食储某库出具的证明。
8、2006年小麦最低收购价收购协议书。
9、亚丰公司庞寨分公司员工基本信息情况表一览表、亚丰公司出具证明证明刘某甲2005年-2009年11月任亚丰公司庞寨分公司主管会计的事实。
10、亚丰公司证明2004年12月-2008年5月刘某甲曾接替刘某丙兼任现金出纳的事实。
11、卫辉市检察院反贪局出具归案经过、纪检委出具的证明证明刘某甲在纪检委调查期间如实供述了尚未掌握的犯罪事实。
12、①2006年亚丰庞寨分公司小麦收购资金收支情况表显示原X号仓老粮倒入X号仓x公斤，
②卫辉市亚丰公司出具将原X号仓陈粮移库入X号仓的电子过磅单情况表及原审电子过磅单，
③李某提供的汇总单，
④李某笔记本，
⑤李某提供一张2006年10月17日记录，
⑥刘某甲笔记本。
以上证据证明X号仓原存粮食x公斤倒入X号仓，X号仓原存粮食x公斤倒到X号仓的事实。
13、①2006年亚丰庞寨分公司小麦收购资金收支情况表显示虚开发票X号仓1万公斤、X号仓1万公斤，
②李某笔记本原始记录显示“X号仓x（多开x×1.42＝x转刘某甲）”，
③刘某甲笔记本原始记录显示记载x×1.（略），X号仓（略）、X号仓（略），
以上证据证明X号仓、X号仓各虚报x公斤的事实。
14、卫辉市亚丰公司2006年拨付庞寨分公司收购资金拨付表、2006年庞寨分公司实际收购托市粮码单核打表证明亚丰公司拨付庞寨分公司资金及庞寨分公司收支情况。
15、刘某甲2006年12月10日第X号凭证证明刘某甲将套取的收购资金x元以“收粮油差价”的名义下账的事实。
16、证人孙某证言证明2006年收购托市粮时有差价款，当年也有虚报粮食的情况，具体情况刘某甲和李某芹清楚，要求刘某甲按正常手续下账的事实。
17、证人李某证言证明2006年存在转圈粮和虚报收购进度的情况，产生差价总共有5-6万余元，差价款以及虚报的粮食款都给了刘某甲的事实。
18、证人石某证言证明在2006年庞寨分公司收购托市粮期间，有用老粮食顶替当年新收购的新粮的现象的事实。
19、证人孙某、卢某证言证明收购托市粮的程序及时间。
20、证人杨某、殷某、卢某证言证实交接手续的情况及证实家庭的收入情况。
21、证人徐某证言证实亚丰公司的性质、收购托市粮的程序以及06年的价格以及下账的资金。
22、证人范某、刘某丙、刘某丁证言证实手续由刘某甲管理。
23、被告人刘某甲供述。
根据上述事实和证据，卫辉市人民法院认定被告人刘某甲身为国有公司从事公务的人员，利用职务便利，采取收入不入账的方式贪污公款x.23元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控犯罪罪名成立，判决被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
上诉人刘某甲上诉称，一审判决认定上诉人犯贪污罪，不符合法律规定，认定基本事实错误，本案资金全部因公支出，其并未私用、获利，应当认定立功，要求改判无罪。
辩护人刘某乙辩称，被告人不具备贪污罪的主体身份，无贪污的主观故意，事实不清，证据不足，应当认定立功，建议宣告无罪。
经二审审理查明：2006年卫辉市亚丰粮油购销有限公司庞寨分公司收购国家托市粮期间，庞寨分公司经理孙某安排将该分公司X号仓原存粮食x公斤倒到X号仓，与X号仓原存粮食x公斤，共计x公斤（原粮价格1.364元/公斤），以当年新收购国家托市粮的价格1.42元/公斤上报，套取国家收购资金x.73元。又将X号仓原存粮食x公斤（价格1.32元/公斤）倒到X号仓，以国家托市粮1.42元/公斤的价格上报，套取国家收购资金x.5元。庞寨分公司在上报国家托市粮收购进度时，虚报该公司X号仓和X号仓各1万公斤的收购托市粮数量，共计2万公斤，以当年新收购国家托市粮1.42元/公斤的价格，套取国家收购资金x元。
被告人刘某甲在担任卫辉市亚丰粮油购销有限责任公司庞寨分公司出纳兼主管会计期间将上述该分公司套取的国家收购资金共计x.23元中的x元以粮油差价名义入帐，余款x.23元以个人名义借给或代垫给庞寨分公司使用，记入庞寨分公司其它应付款－刘某甲科目和其它应付款－各项未付费用（刘某甲）科目中。
2011年7月，卫辉市纪检委对刘某甲违纪问题调查期间，刘某甲主动供述了调查组尚未掌握的上述事实。
认定上述事实的证据与一审一致，且本案证据均经一审法院开庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。关于上诉人刘某甲辩解及辩护人刘某乙辩称，刘某甲不符合贪污罪的主体的理由，经查卫辉市亚丰粮油购销有限公司系国有控股公司，刘某甲系经该公司任命的财务工作人员，其在卫辉市亚丰粮油购销有限公司庞寨分公司中系从事经营、管理工作的人员，应认定为国家工作人员；关于上诉人刘某甲辩解及辩护人刘某乙辩称，套取的资金全部因公支出，刘某甲没有贪污的主观故意，经查刘某甲将公款以个人名义借给或代垫给庞寨分公司使用，并在账面上体现为刘某甲名下的应付款，在客观上已经形成刘某甲对庞寨分公司的债权；关于上诉人刘某甲辩解及辩护人刘某乙辩称，应当认定立功的理由，经查刘某甲系庞寨分公司副经理兼主管会计，其在纪检委调查庞寨分公司收购托市粮期间发生的往来帐目，有义务帮助调查机关查清事实，说明各项资金的来源及支出情况，其作为主管会计，说明营业会计李某经手的款项情况属刘某甲自己工作职责范某，不属于检举、揭发他人犯罪、或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。故上诉人及其辩护人的辩解理由不能成立。
本院认为，上诉人刘某甲身为国有公司从事公务的人员，利用职务便利，将公款x.23元以个人名义借给或代垫给庞寨分公司使用，记入庞寨分公司其他应付款－刘某甲科目和其他应付款－各项未付费用（刘某甲）科目中，其行为已构成贪污罪。被告人刘某甲并未实际控制、占有该笔公款，属犯罪未遂。原判定罪准确，审判程序合法，但没有认定犯罪未遂情节。上诉人刘某甲的上诉理由及辩护人刘某乙的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第（二）项、第九十三条第二款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省卫辉市人民法院（2011）卫刑初字第X号刑事判决；
二、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长张晓娟
审判员崔纪元
代理审判员李某年
二Ο一二年二月二十三日
书记员s
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