CACC53/2007
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
定罪及判刑上訴許可申請
案件編號：刑事上訴案件2007年第53號
（原區域法院刑事案件2006年第352及662號）
______________________
答辯人香港特別行政區
訴
申請人馮某（第某被告人）
______________________
主審法官：高等法院上訴法庭副庭長鄧國楨
高等法院上訴法庭法官袁家寧
高等法院原訟法庭法官湯寶臣
聆訊日期：2007年8月31日
宣判日期：2007年8月31日
判案理由書日期：2007年9月3日
判案理由書
理由
1.2007年2月1日，申請人（即本案第某被告人）經審訊後，被區域法院暫委法官黃崇厚裁定六項處理已知道或相信為代表從可公訴罪行得益的財產的控罪罪名成立。這六項控罪是案中的第某、第某、第某五、第某八、第某十八和第某十控罪。
2.在同年2月2日，申請人被判每項控罪監禁七個月。其中第某、第某、第某五項控罪的刑期同期執行；第某八、第某十八、第某十項控罪的刑期亦同期執行，但這三項控罪的刑期則與之前三項控罪的刑期分期執行。總共監禁十四個月。
3.申請人現在申請對定罪及判刑的上訴許可。
4.本案三名被告人均為利順證券公司（下稱「利順」）的職員。利順是一間經紀行，業務為代客買賣證券及股票。
5.案發時，申請人在利順任職文員，第某被告人（即第某控方證人張潤開）是利順的兩名持牌交易員之一。第某被告人（蔡子明）當時任職交收文員，負責監管證券戶口拖欠利順的帳戶及收發利順與客戶及中央結算之間的股票。
6.申請人和她的父親在利順開設了證券戶口，號碼為F054。
7.如原審法官所說：
「8.控方指稱：第某控方證人，利用這股票戶口，在這戶口沒有持有某公司的股票的情況下，落盤出售該公司的股票，並在沒有在指定日子內，將股票後補，存放在戶口中的情況下，由第某被告人偽造紀錄，聲稱有關股票已被存入，令利順發出支票，以支付該宗交易中應得的款項，事實上，有其他客戶存在中央結算利順名下的股票，因而被盜取了。這樣得來的款項，最初被存入被告人與她父親所持有的聯名銀行戶口（下稱被告人的銀行戶口）中，然後，被告人按第某控方證人的指示，安排將全部或部分款項，轉賬到第某控方證人或其他人的戶口，如有餘款，則由被告人保有。」
8.涉案的六宗交易是於2001年8月至2002年3月期間進行，被告人經F054戶口分六次出售股票。有關交易和往後款項的轉移，載列於「同意事實」第19至第24段。從中可見，存入申請人及其父親在匯豐銀行的聯名戶口合共265,020.24元。
9.又如原審法官在裁決理由書第10段所說：
「16.第某控方證人說，涉案的六宗虛假交易，都是由他策劃和執行的，他之前也曾為利順做過同樣的事，這六次交易，則是為了他自己的私利而做，他之所以用被告人的股票戶口，是因為自己急需要金錢，而他也知道被告人有同樣的需要，於是向被告人建議，借用她的股票戶口，出售股票，得益後將金錢分予給她。當時，被告人沒有多大反應，但表示沒有問題。第某控方證人於是進行了這六宗交易，並私下出售了利順代其他客戶儲存的股票，配合第某被告人在紀錄上作出虛假記項，令被告人的股票戶口，表面上符合了T+2這規定，在指定的日子內已交付了有關的股票。當利順開出了支付這些交易的支票，並存進了被告人的銀行戶口後，第某控方證人給被告人指示，將大部分金錢轉賬至第某控方證人指定的戶口，餘下的金錢，則由被告人自己管有。第某控方證人說，他每次使用被告人的股票戶口時，都曾問過她，並問她想取得多少金錢，大家在金錢分配有所協議。以這方法得來的金錢，為方便起見，之後稱為『贓款』。」
10.原審法官經小心考慮後，接納第某控方證人的證供。原審法官就評估第某控方證人的誠信有詳細的交代（裁決理由書第28段至43段）。
11.原審法官針對第某控方證人的誠信作出以下結論：
「43.…在考慮了整體證據後，本席認為，第某控方證人的證詞的主要部分，是可信、可靠的。」
12.至於申請人的證供，原審法官在其裁決理由書第18段簡述如下：
「18.她雖然知道，第某控方證人使用她的股票戶口，但是，她不知道第某控方證人藉她的股票戶口，炒賣他人的股票，也從沒想過他會這樣做，更說不上對他有所懷疑，她是在05年7月時，被警方告知，才首次知道第某控方證人利用她的股票戶口，未經客戶同意，出售了客戶的股票。被告人一向有投資股票，可是，到了2000年，因為虧蝕了，便再沒有投資，之後第某控方證人才開始利用她的投資戶口作上述的交易，被告人和她的父親，之後也再沒有使用這股票戶口作投資。」
13.有關申請人就其銀行戶口中涉及六宗交易所作的解釋，載於裁決理由書第20至26段。答辯人陳詞大綱第6段以列表簡述如下：
存款日期存款數目(HK$)款項的轉移
控罪X-X-X,070.X-X-X-$50,000透過ATM機轉到張潤開和他太太的匯豐銀行聯名戶口
同日-餘下$7,000由第某被告人透過ATM機取走
控罪X-X-X,550.X-X-X-$34,000透過ATM機轉到張潤開和他太太的匯豐銀行聯名戶口
同日-$10,000轉入張潤開和他的弟弟的聯名戶口
同日-$5,570由第某被告人透過ATM機轉入了她自己的另一個戶口
控罪X-X-X,153.X-X-X-$50,000透過ATM機轉到張潤開和他太太的匯豐銀行聯名戶口
同日-由第某被告人提走餘下$30,000現金
控罪X-X-X,582.X-X-X-$11,582.59透過戶口提款表格轉到利順的會計胡志明的恒生銀行戶口
控罪X-X-X,389.X-X-X-$23,000透過ATM機轉到張潤開和他太太的匯豐銀行聯名戶口
控罪X-X-X,274.X-X-X-$5,000透過ATM機轉到張潤開和他兄弟Tony的匯豐銀行聯名戶口
同日-由第某被告人透過ATM機提走$2,000現金
X-X-X由第某被告人透過ATM機轉走$8,000到她自己的戶口
合計265,020.24
14.申請人辯稱涉案的六宗款項轉移，全部均是聽從第某控方證人的指示而進行。
15.至於對該六項款項經轉賬後的餘款，她否認那些餘款是她作為借出股票戶口予第某控方證人作案的報酬，答辯人陳詞大綱簡述如下：
款項的轉移第某被告人解釋
控罪X-X-X-$50,000透過ATM機轉到張潤開和他太太的匯豐銀行聯名戶口
同日-餘下$7,000由第某被告人透過ATM機取走
-按照張潤開指示轉款
-按照張潤開指示將餘款提取現金交給他
-餘下的$70多元因ATM機沒有提供低於$100元的紙幣，而她曾問張潤開是否需要把餘款給他，而張潤開說不用。
控罪X-X-X-$34,000透過ATM機轉到張潤開和他太太的匯豐銀行聯名戶口
同日-$10,000轉入張潤開和他弟弟的聯名戶口
同日-$5,570由第某被告人透過ATM機轉入了她自己的另一個戶口
-按照張潤開指示轉款
-按照張潤開指示轉款
-她向張潤開借來的款項(她聲稱張潤開把這筆$5,570款項當作$5,000元的貸款給她)。
控罪X-X-X-$50,000透過ATM機轉到張潤開和他太太的匯豐銀行聯名戶口
同日-由第某被告人提走餘下$30,000現金
-按照張潤開指示轉款
-按照張潤開指示轉款
-餘下的$6,100多元第某被告人問張潤開借出的貸款，並聲稱張潤開叫她把這貸款當作$6,000元，她後來分數次用現金$1,000或$2,000元清還
控罪X-X-X-$11,582.59透過戶口提款表格轉到利順的會計胡志明的恒生銀行戶口
-按照張潤開指示轉款，她並不知道這戶口是胡先生的，她亦承認知道這些款項是張潤開利用她股票戶口賺錢得來的
控罪X-X-X-$23,000透過ATM機轉到張潤開和他太太的匯豐銀行聯名戶口
-按照張潤開指示轉款
-餘下的$5,300多元，第某被告人聲稱張潤開事後向她借了$10,000,所以張潤開倒欠她$4,600,其後，她還再貸款$10,000給張潤開。
控罪X-X-X-$5,000透過ATM機轉到張潤開和他兄弟Tony的匯豐銀行聯名戶口
同日-由第某被告人透過ATM機提走$2,000現金
X-X-X-由第某被告人透過ATM機轉走$8,000到她自己的戶口
-按照張潤開指示轉款
-餘下的$7,270多元張潤開對她說她可以留下這筆錢作為張潤開之前向她借款的部份還款
16.原審法官針對申請人的解釋有以下評論：
「48.存入了她戶口的金錢，只有一次是全數過戶的，她對那些過戶之後的餘款的交代，十分牽強，一點也不可信。她強調，她一切純粹聽從第某控方證人的指示，本席不認為她會不抗議、不問因由，便會進行多次很麻煩的手續，如果她和第某控方證人是伙伴關係卻又不同了。
49.被告人將金錢過戶到第某控方證人的指定戶口後，差不多每一次都有餘款留在自己的銀行戶口中，這些餘款有的時候被提取了，有的時候轉到被告人自己名下的戶口，被告人作證時所作的解釋，也牽強得令人沒法相信。
50.以第某宗交易來說，來自出售中國聯通的金錢，過戶給第某控方證人的指定戶口後，還有七千七十多元留在被告人的戶口，她提取了7,000元交給了第某控方證人，雖然第某控方證人未能肯定，他有沒有就這筆交易收取過現金，但是被告人就她為何只交給第某控方證人7,000元的解釋，主要是說提款機不提供低於100元的紙幣。可是，被告人大可以提取7,100元或從自己的口袋拿出70元，本席認為，她的說法只是為了這無可爭議的事實虛構了一個藉口。本席顧及了，被告人在8月30日過戶了2,000元給第某控方證人，這一點也不一定支持她所說，沒有保存那七千多元的說法。
51.至於第某宗交易，從太古B得來的贓款，過戶後餘下了五千五百五十多元，被告人將5,570元轉賬至自己名下的戶口，她說的原因，是第某控方證人主動問她是否需要金錢，還答應了她只當借了5,000元給她。這說法也不可信，兩宗交易，只相隔二十天，被告人不久之前才說，自己生活沒有問題，還借錢給第某控方證人。另一方面，第某控方證人無緣無故地問她是否需要借錢，也不合乎常理。
52.第某宗交易，從中國海外得來的金錢，過戶後餘下了5,389元，被告人說，她最後也交了給第某控方證人，3月15日存入第某控方證人戶口的10,000元，一部分是這餘款，一部分是她借給第某控方證人的錢。在這方面，本席留意到，在這10,000元的過賬前，被告人一共提取了5,000元金額，這和贓款的餘數很接近；亦考慮了，被告人是否已將餘下的贓款提取了，而給第某控方證人這10,000元是別有目的的。
53.被告人很多時都以借貸來交代，在她銀行戶口的餘款的理由，被告人的說法，表面來看，並非沒有可能，但是，每逢有這類交易，必有餘款在她的銀行戶口，而且理由都是為了借貸，實在過分巧合，被告人描述的貸款的手法十分累贅，亦顯得她所謂借貸之說，只是牽強的狡辯。
54.被告人作證時常說，自己對事情所知不多，理由是因為她懷有身孕，時常不在公司。她在01年12月才開始放產假，而頭三宗交易都是在12月前發生的。在被盤問時，當被告人被問及，存入她銀行戶口的支票，是否因買股票而得來，被告人的回答，在毫無需要之下明顯顯得躲閃。
55.凡此種種，本席認為，被告人作證時一點也不誠實，所以不信納她的證詞中的開脫部分。」
上訴理據（一）(a)至(d)
17.總括來說，申請人認為原審法官在疑點重重下過分依賴第某控方證人的證供。
18.但本庭同意高級政府律師黃錦卿的回應，指申請人的上訴理據，只是重覆她在審訊時提出對第某控方證人證供的質疑。
19.由於上訴庭沒有機會親自評估證人作供時的表現，所以上訴庭不會輕易干預原審法官對證人誠信的評估。
20.況且，原審法官在其裁決理由書內已詳細分析第某控方證人的誠信以及辯方當時指出他不可信的地方，並清楚交代信納第某控方證人證供的原因。
21.經過詳細考慮後，本庭認為原審法官的結論是合理的。
22.至於申請人提出的其他上訴理據，其實有關問題原審法官早已在裁決理由書裏清楚解釋過。
上訴理據（一）(a)
23.申請人聲稱她能清楚指出每一個銀行紀錄的去向，而第某控方證人卻不可以，所以不應該依賴第某控方證人的證供。就此原審法官在裁決理由書第40至41段已清楚交代。況且最重要是原審法官認為她的解釋是牽強的狡辯（見裁決理由書第53段）。
上訴理據（一）(b),(c)&(d)
24.申請人指第某控方證人用偽證指證申請人，以換取減刑、及警方不起訴其弟弟和妻子的機會。原審法官在審訊時已清楚解釋他何以正面評估第某控方證人的誠信，並信納其證供。從裁決理由書可見，原審法官已充份考慮了第某控方證人在指證申請人而可能存在的不良動機後（見裁決理由書第31段），而對他的證供作出了正面的評估。正如答辯人在其書面回應中提出，原審法官是絕對有權亦有理由這樣做，而這個評估並無不穩妥之處。
上訴理據（二）
25.申請人亦提出下列上訴理據：
「a)案發地點和背景是一所証券公司，上訴人為該公司的低級文員，而控方第某証人是該公司的『出市代表』，又是上訴人的上司；上訴人對控方第某証人要借用其父親的股票戶口買賣股票一事不過問，並且根據控方第某証人指示處理有關的金錢，不足為奇（參見上訴綜卷第64頁S至U及第65頁D至E）；
b)控方第某証人是案發公司的持牌經紀，公司規定公司的持牌經紀是不可以用自己的名下戶口在公司買賣股票的，否則每宗交易也要上報港交所，所以有需要向上訴人借用其父親股票戶口（參見上訴綜卷第62頁K至M）；
c)控方第某証人的証供極其量說上訴人同意借出她父親的股票戶口給控方第某証人『出售股票』，這點並不可作為推斷上訴人有合理理由相信，她在處理『出售股票』後的金錢，是代表著他人從公訴罪行的得益（參見上訴綜卷第57頁M至N）；
d)同案的第某被告人在交易紀錄上作出虛假記項，令上訴人父親的股票戶口，表面上符合了T+2的規定（參見上訴綜卷第57頁N至O）；
e)控方第某証人犯案手法複雜，經過深思熟慮，又得到第某被告人在交易紀錄上作出虛假記項來配合，公司的同事，即第某証人（擁有十年以上作為出市代表的經驗）和第某証人也不察覺，亦沒有懷疑，較低學歷的上訴人又怎會發覺呢（參見上訴綜卷第64頁62及63段）。」
26.原審法官在其裁決理由書中已針對以上上訴理據逐一妥善處理。
27.關鍵是申請人有否如控方第某證人所說得到酬勞。
28.至於申請人有否收受酬勞，法庭有第某控方證人的證供及上文第13及15段列出的款項轉移，況且申請人的辯解，尤其是申請人聲稱與第某控方證人互相借貸的解釋，本庭完全同意原審法官的說法，是極之牽強而且難以置信。
上訴理據（三）、（四）
29.申請人的第某及第某項上訴理據載列如下：
「理據（三）
……
a)上訴人在錄影會面紀錄的解釋和她在法庭上的証供完全吻合（審訊時亦得到控方的確認），內容包括她不知道控方第某証人是用她父親的股票戶口來買賣他人的股票；和
b)控方第某証人向上訴人借用她父親的股票戶口在公司內買賣股票，在有關的風險和責任問題上，控方第某証人所作的解釋（參見上訴綜卷第73頁至77頁）。
理據（四）
雖則表示舉証責任在控方，但區域法院暫委法官在裁決時卻將控辯雙方的証供混為一談，並且錯誤地倚賴上訴人的証供來作出推論及把上訴人定罪：
a)指出上訴人就算不知道，她必然有合理理由相信，她處理的金錢，代表著他人可公訴罪行的得益。（參看上訴綜卷第64頁V至第65頁B）；
b)在事實裁決上，亦作出矛盾的結論；一方面指出單以控方第某証人的証詞，並不足以証明上訴人知道她處理的是從罪行所得的金錢（參看上訴綜卷第64頁G至H）；另一方面又指出上述如何(a)段所述。」
30.任何人閱讀裁決理由書第56、60、61和65段，便可看到原審法官的裁決明顯有足夠證據支持，他也作了詳細的解釋，尤其是66段詳細解釋申請人理據（四）之錯誤：
「66.總括來說，本席不但不相信被告人對她全不知情的證詞，反之，從整體證據可作的唯一合理推論，必然是就算被告人不知道，她必然有合理理由相信，她處理的金錢，代表著他人從可公訴罪行的得益。以本席剛才所述，被告人容許第某控方證人使用她的股票戶口，令第某控方證人每次得到數萬元的金錢，或將這些金錢轉送到他指定的戶口，而被告人也可以從而得到報酬，一個合乎情理的人，必會認為，一個人在這情況下會相信這些金錢是從犯罪得到，這些罪行涉及從股票交易得來，這些金錢是不義之財，這絕非只是懷疑，而是合理地相信。這些合理相信的理由，客觀地存在，而被告人本人，也必定清楚明瞭這些理由的存在。在本案的情況，如果被告人是清白的話，絕沒有可能全無過問，一味順從的依照第某控方證人的吩咐，處理那些金錢，她一定是有合理理由地相信，這些金錢是從一些相當嚴重的不法手段得來，而她也必然是在這心態下處理了這些金錢。」
31.本庭拒絕批准對定罪的上訴許可。
刑期
32.申請人提出在違反誠信的案件裡，如牽涉金額在25萬港元以下者，判監應為兩年以下。上訴人只是一名文員，得益的金額為2萬多元，所以總刑期實屬過重。
33.本庭不同意這說法，雖然申請人得益只2萬多元，但其僱主的損失超過26萬元。對於僱主的26萬元損失，3名被告人均有責任，所以不能以申請人得益的金額來衡量刑期起點。當然，三名被告人在案中參與程度、得益不同，判刑亦有所分別，但不應因為只分得2萬多元，就當偷竊2萬多元來處理。
34.況且正如答辯人在書面回應中指出，本案控罪並非盜竊，而是洗黑錢。
35.每項控罪判刑7個月毫不為過，總刑期亦非明顯過高。
36.另一方面，申請人質疑案件存在檢控延誤的情況，但並無證據顯示控方在檢控程序上出現延誤。警方在2005年7月接見申請人，申請人在2006年3月被拘捕，雖然中間有一段8個月的時間，但本庭並不認為這時間表存在檢控延誤的問題。
37.申請人是一名育有兩名年幼子女（分別為9歲及5歲）的單親母親，法庭同情申請人的處境。雖然伍健民大律師已盡力求情，但總體來說，14個月的總刑期並非明顯過高，本庭不能干預。
38.故此，本庭撤銷申請人就定罪和判刑提出的上訴許可申請。
(鄧國楨)
高等法院上訴法庭副庭長(袁家寧)
高等法院上訴法庭法官(湯寶臣)
高等法院原訟法庭法官
答辯人：由律政司高級政府律師黃錦卿代表。
申請人：由法律援助署委派郭匡義律師行轉聘伍健民大律師代表。
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