上某人（原审原告）上某巴布豆儿童用品有限公司，住所地上某市X区X路X号X楼X、603、X室。
法定代表人林某甲，总经理。
委托代理人陈镇，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人张伟波，北京市盈科律师事务所律师。
被上某人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人韩某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人福建晋江万泰盛鞋服有限公司，住所地福建省晋江市X区。
法定代表人林某乙，董事长。
委托代理人李炬，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人罗丽珍，北京市中银律师事务所律师。
上某人上某巴布豆儿童用品有限公司（简称巴布豆公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上某。本院于2010年8月2日受理后,依法组成合议庭，于2010年8月17日公开开庭进行了审理。上某人巴布豆公司的委托代理人陈镇、张伟波，被上某人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人韩某某，原审第三人福建晋江万泰盛鞋服有限公司（简称万泰盛公司）的委托代理人李炬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
针对万泰盛公司的第（略）号“x”商标（简称争议商标），巴布豆公司向商标评审委员会提出商标争议裁定申请。2009年11月24日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标予以维持。巴布豆公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案中，争议商标为“x”，系由拼音“BaBu”及英文“Dog”组成。引证商标一由中文“巴布豆”及一个扛着球棒、戴着帽子的卡通图形组成。“x”与引证商标一中的中文“巴布豆”的读音存在差别。同时，“x”与“巴布豆”相比，“Dog”与“豆”的含某区别较大。另外，争议商标与引证商标一在整体的构成形式、外观上某别很大。因此，争议商标与引证商标一在整体上某别较大，使用在相同或者类似商品上某会使相关公众产生混淆或者误认，二者不构成类似商品上某近似商标。引证商标二及第（略）号注册商标的注册人是向阳株式会社，且相关诉讼证据显示上某商标的受让人为巴布豆控股公司，而非巴布豆公司。因此巴布豆公司无权依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条引用上某商标请求撤销争议商标。
本案中，巴布豆公司的商号为“巴布豆”，争议商标为“x”。前者为中文，后者为拼音和英文的组合。二者在表现形式、读音及含某方面差别较大，不构成近似。因此，争议商标没有损害巴布豆公司在先商号权。此外，巴布豆公司在商标评审阶段没有提出争议商标损害其著作权的主张，其在诉讼中提出该主张超出了审查范围，法院不予审理。
根据在案证据，巴布豆公司获得上某市著名商标、上某服装行业协会等单位颁发的证书的时间在争议商标申请日之后，在争议商标申请日前获得的证书均为某一公司颁发。巴布豆公司印刷名片等支出并非广告费用，虽然其曾与一些商业单位签订代理合同或者合作销售合同，也有一些维权的行为，但这些证据尚不足以证明引证商标一、二在争议商标的申请日之前已经达到驰名程度。同时，争议商标与引证商标一、二相比，差别较大。巴布豆公司主张引证商标一、二构成驰名商标缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
巴布豆公司不服原审判决，向本院提出上某，请求撤销原审判决、撤销第X号裁定、由商标评审委员会重新作出裁定。其主要上某理由为：一、经过长期宣传和使用，引证商标二及第（略）号注册商标具有较高知名度，争议商标与二者构成近似商标，巴布豆公司作为两商标的利害关系人，有权以此为由提出撤销申请；二、作为《x》、《x》美术作品著作权的利害关系人，巴布豆公司有权申请撤销争议商标；三、“巴布豆”、“x”为巴布豆公司企业名称的字号，争议商标的注册和适用侵犯了巴布豆公司的企业名称权（字号权）；四、引证商标一、二已经构成驰名商标，争议商标应予撤销。
商标评审委员会、万泰盛公司服从原审判决。
本院经审理查明：
1995年3月29日，巴布豆公司经批准成立，其企业类型为外资企业，投资者为英属维京群岛巴布豆有限公司。
1997年6月27日，巴布豆公司申请注册“巴布豆及图”商标（即引证商标一，见下图）。1998年9月28日，引证商标一获准注册，商标注册号为第（略）号，核定使用的商品为第25类童装、衣某、雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）、运动衣、鞋、帽、袜、手套、背带、皮带（服饰用）。引证商标一经续展，专用期限至2018年9月27日。
第（略）号注册商标（引证商标一）（略）
1992年10月13日，向阳株式会社申请注册“x及图”商标（即引证商标二，见下图）。1995年10月21日，引证商标二获准注册，核定使用商品为第25类服装，商标注册号为第X号。引证商标二经续展，专用期限至2015年10月20日止。2009年12月，经核准，商标专用权转让予巴布豆控股公司。
第X号注册商标（引证商标二）（略）
1997年11月3日，向阳株式会社向商标局申请注册“x及图”商标（见下图）。1999年5月7日，该商标获准注册，商标注册号为第（略）号，核定使用的商品为第25类雨衣、制某、鞋、篮球鞋、帽子、袜、手套、领带、吊袜带、围巾、长统袜。经续展，专用期限至2019年5月6日。经核准，商标专用权转让予巴布豆控股公司。
第（略）号注册商标（略）
2000年4月6日，万泰盛公司申请注册“x”商标（即争议商标，见下图）。2001年4月28日，争议商标获准注册，商标注册号为第（略）号。核定使用的商品为第25类服装、婴某、游泳衣、足球鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带。专用期限至2011年4月27日止。
争议商标（略）
2002年11月26日，巴布豆公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请。主要理由为：1、x商标的所有权属于向阳株式会社和红林某份有限公司（简称红林某司）。向阳株式会社X年创作了x的卡通造型，1991年在日本注册了x商标，并拥有该卡通图形的版权。1992年向阳株式会社第一次向商标局申请注册了x及图商标，随后又分别在多个类别商品上某册了该商标。1994年，红林某司邀请x的授权厂商共同集资成立巴布豆公司。2、巴布豆商标是巴布豆公司根据总公司的x商标而创意。1994年公司成立时第一次将x翻译成巴布豆，来自于中文谐音。巴布豆公司在第25类、28类、16类商品上某册了巴布豆及图商标。由于x的卡通造型是一只可爱的小狗，且其中文名字是巴布豆，所以在中国市场上，消费者又将之称为小巴布豆狗，将x称为巴布豆狗。3、巴布豆及x商标在我国享有很高的知名度，引证商标一、二应被认定为驰名商标。万泰盛公司申请争议商标违反诚实信用原则。
在商标评审过程中，巴布豆公司提交了如下主要证据：
1、“巴布豆”的历史、宣传材料；
2、向阳株式会社在日本注册商标的文件；
3、用于证明巴布豆版权使用情况的巴布豆新闻报、发票，其中包括1999年上某格雷达印务有限公司“品名”为“名片”、“信封”等内容的发票；
4、向阳株式会社在中国最早的巴布豆商标注册证；
5、向阳株式会社、红林某司关于巴布豆商标注册的情况资料，其中包括引证商标一、第（略）号注册商标证复印件；
6、巴布豆公司企业营业执照、外商投资企业批准证书，用于证明企业名称为“上某巴布豆儿童用品有限公司”，对应英文名称为“x’x.,Ltd”，以及包括引证商标一在内的系列巴布豆商标注册证复印件；
7、巴布豆公司与北京、上某、长沙、福州、郑州、贵阳、重庆、青岛等地相关单位签订的合同；
8、巴布豆品牌获得的荣誉，主要包括：2003年被认定为上某市著名商标，2001年11月获得上某市服装行业协会等单位颁发的获奖证书、x儿童服装系列产品获得中国技术监督情报协会环保专业委员会2002年4月颁发的中国环保产品质量信得过重点品牌证书、2002年5月获得2002中国（武汉）国际儿童服装服饰博览会组委会颁发的荣誉证书、1999年5月、2000年5月由上某新世界股份有限公司颁发的奖状、2000年1月由上某淮海青少年用品有限公司颁发的奖状以及其他证书、奖杯；
9、各类服装发表会、宣传广告等；
10、授权合约书和商标使用许某合同；
11、万泰盛集团介绍及其相关商标情况；
12、用于证明万泰盛公司恶意抄袭模仿的证据；
13、巴布豆公司的维权行动证据。
2009年11月24日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：一、争议商标与引证商标一文字部分“巴布豆”分别是中、英文商标，二者文字构成、含某、呼叫和整体外观上某存在相当差别。因此，争议商标与引证商标一未构成使用在类似商品上某近似商标，争议商标未违反《商标法》第二十八条的规定。巴布豆公司在案证据不足以证明二者在实际使用中容易造成混淆。引证商标二所有人是向阳株式会社，因此，依据《商标法》第四十一条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条的规定，巴布豆公司不具备引用引证商标二依据上某条款请求撤销争议商标的主体资格。对巴布豆公司依据《商标法》第二十八条认为争议商标与引证商标二构成类似商品上某近似商标的争议理由不予支持。二、争议商标申请注册之前巴布豆公司所获荣誉的证据都是某一公司颁发的，不足以证明引证商标一、二在全国范围内的获奖情况。巴布豆公司在另案请求认定驰名商标的证据材料中，提交的其主要经济指标是2002年至2004年的，不足以证明在争议商标申请注册之前引证商标的知名度。巴布豆公司提交的广告费发票等引证商标广告宣传情况的相关证据绝大部分时间晚于争议商标申请注册日，有部分时间在先的发票未写明是哪个商标的宣传证据。巴布豆公司的巴布豆商标虽然在2003年被认定为上某市著名商标，但其时间晚于争议商标申请注册日，因此，不足以证明其巴布豆商标在争议商标申请注册之前的知名度。综上，依照《商标法》第十四条的规定，巴布豆公司在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，引证商标一、二已经成为在中国注册的驰名商标。其次，争议商标与引证商标二的文字部分x字母构成、呼叫和整体外观都存在一定差别，未构成近似商标。因此，不足以认定争议商标是对引证商标一、二的抄袭摹仿。万泰盛公司曾申请注册第（略）号商标后又撤回该商标申请的事实，不足以证明争议商标是对引证商标一、二的抄袭摹仿。巴布豆公司的其他在案证据亦不足以支持其此项主张。综上，争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。三、如前所述，争议商标与“巴布豆”商标不构成近似，因此与巴布豆公司的“巴布豆”商号亦不构成近似。争议商标未违反《商标法》第三十一条所述“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
一审诉讼期间，巴布豆公司提交了如下主要证据：
1、两份著作权登记证书，用于证明巴布豆控股公司（开曼群岛）经向阳株式会社(日本)转让，取得了美术作品《x》、《x》在中国范围内的著作权，转让期限自2009年1月1日起。巴布豆公司主张，上某作品内容分别与引证商标一、二图形部分相同；
2、第（略）号、X号注册商标核准转让公告，证明上某商标已转让予巴布豆控股公司；
3、上某服装行业协会于2005年3月14日出具的《证明》，载明“巴布豆”牌童装在2002年至2004年全市同类产品名列前五位；
4、网页打印资料，证明万泰盛公司恶意申请注册争议商标，在市场上某经造成相关消费者的混淆误认；
5、1995年《授权书》，载明向阳株式会社授权巴布豆公司在大陆地区生产并销售“x”系列商品以及对假冒商标、商品的侵权行为予以打击。授权书附图与引证商标二相同；
6、商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号商标争议裁定书，载明：对第（略）号商标予以撤销；
7、商标局于2010年3月10日作出的商标部分驳回通知书。
二审诉讼期间，巴布豆公司提交了如下证据：
1、企业名称登记申请书、核准通知书，证明自1995年开始享有“巴布豆”商号权；
2、第（略）号注册商标使用许某合同及备案文件，证明向阳株式会社许某巴布豆公司自1999年5月7日至2009年5月6日使用该商标；
3、第X号注册商标使用许某合同及备案文件，证明向阳株式会社许某巴布豆公司自2005年10月21日至2015年10月20日使用该商标；
4、中华全国商业信息中心于2010年8月2日出具的《证明》，表明巴布豆（x）牌童装在1999年至2004年各年度全国同类市场综合占有率位列前十名；
5、（2010）京方正内经证字第X号公证书，证明争议商标与引证商标共存，已经在市场上某成实际的混淆误认。
二审诉讼期间，巴布豆公司明确放弃其有关争议商标的注册损害在先著作权的主张。
上某事实，有争议商标档案、引证商标档案、第（略）号商标档案、注册商标争议裁定申请书、第X号裁定、巴布豆公司在商标评审及一、二审诉讼期间提交的证据及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审审理的焦点问题为：一、巴布豆公司是否有权以引证商标二及第（略）号商标与争议商标构成近似商标为由提起争议商标撤销注册申请，以及争议商标是否属于《商标法》第二十八条规定的情形应予撤销；二、争议商标是否属于《商标法》第三十一条规定的情形应予撤销；三、争议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定。
一、巴布豆公司是否有权以引证商标二及第（略）号商标与争议商标构成近似商标为由提起争议商标撤销注册申请，以及争议商标是否属于《商标法》第二十八条规定的情形应予撤销的问题。
《商标法》第四十一条第三款规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。《商标法实施条例》第二十九条规定，《商标法》第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或类似商品上某注册商标相同或者近似。本案中引证商标二及第（略）号商标注册人均非巴布豆公司，因此其无权以争议商标与上某商标构成近似商标为由提起争议商标撤销注册申请。原审法院及商标评审委员会相关认定正确。巴布豆公司主张，争议商标与引证商标二及第（略）号商标构成近似商标，巴布豆公司有权以上某注册商标与争议商标构成近似商标为由提起撤销申请，缺乏依据，本院不予支持。
根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得与他人在同一种商品或者类似商品上某经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。本案争议商标为“x”，引证商标一由中文“巴布豆”及一卡通狗图形组成，二者在呼叫方式、含某、整体外观方面均存在较大区别，使用在相同或者类似商品上某会使相关公众产生混淆或者误认，巴布豆公司的在案证据亦不足以证明二者共存已经实际造成混淆误认的后果。因此原审法院、商标评审委员会认定二者不构成使用在类似商品上某近似商标正确。
二、关于争议商标是否属于《商标法》第三十一条规定的情形应予撤销的问题。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。这里的在先权利应当指除注册商标专用权以外的其他民事权利及利益，其中包括著作权、商号权。鉴于巴布豆公司在二审庭审期间已经明确放弃有关损害著作权的主张，因此本院对此不再予以评述。虽然巴布豆公司在诉讼期间主张其商号为“巴布豆”和“x”，但是其在商标争议评审期间并未明确主张“x”为其商号，且根据其企业法人营业执照的记载，其企业名称为“上某巴布豆儿童用品有限公司”，因此商标评审委员会对“x”部分未予审理并无不妥。将“巴布豆”与争议商标“x”相对比，二者在读音、含某等方面差别较大，不构成近似。原审法院及商标评审委员会认定争议商标的注册并未违反《商标法》第三十一条规定是正确的。巴布豆公司主张争议商标的注册损害巴布豆公司的在先商号权，依据不足，本院不予支持。
三、关于争议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定应予撤销的问题。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。适用上某规定应当以引证商标在争议商标申请日之前已经构成驰名商标为前提。巴布豆公司主张引证商标一、二为驰名商标，其应当就此承担相应的举证责任。根据《商标法》第十四条的规定，认定某一商标是否构成驰名商标，需要综合考虑该商标使用的持续时间、对该商标的宣传、相关公众对该商标的知晓程度、该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。在巴布豆公司提交的证据中，争议商标申请日之前用于证明引证商标知名度的荣誉多为某一公司颁发的，相关发票非广告宣传支出、且未表明与引证商标的关系，其他的合同、维权证明以及相关市场占有率的排名等证据也不足以证明引证商标在争议商标申请注册之前已成为驰名商标。如前所述，争议商标与引证商标一相比，差别明显。引证商标二为图文组合商标，其文字部分为“x”，争议商标为文字商标“x”，二者相比在整体外观、文字呼叫、含某等方面亦存在很大差别。因此，原审法院及商标评审委员会认定争议商标不属于《商标法》第十三条第二款规定的情形是正确的。巴布豆公司的相关上某主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。巴布豆公司的上某理由均不能成立，本院对其上某请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上某，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上某巴布豆儿童用品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员戴怡婷
二0一0年九月二十六日
书记员李静
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