上诉人（原审原告）：吴某，男，X年X月X日出生。
委托代理人：洪荣强，福建志立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司泉州丰泽支行，住所地泉州市X路瑞祥西苑X号楼X-X层。
负责人：林某，该行行长。
被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司，住所地北京市X区复兴门内某街X号。
法定代表人：董某，该公司董某长。
以上两被上诉人共同委托代理人：汤树荣，北京市天驰律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托代理人：朱伟伟，北京市天驰律师事务所律师。
上诉人吴某因与被上诉人中国民生银行股份有限公司泉州丰泽支行（下称丰泽民生银行）、中国民生银行股份有限公司（下称民生银行）侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2010）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴某的委托代理人洪荣强、两被上诉人的委托代理人汤树荣、朱伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
吴某系福建天润投资有限公司云霄分公司的负责人，该分公司成立于2008年7月18日，经营范围为联系承接母公司委托的漳州地区业务。而其母公司福建天润投资有限公司成立于2008年5月，经营范围包括：1、对矿产业、旅某、农业、工业、服务业、信息产业、房地产业的投资；2、黄金现货交易代理与咨询服务。（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。
根据吴某的自述，其于2006年6月16日向中华人民共和国工商行政管理总局商标局提出“小鬼当家”在商标国际分类第36类注册申请。国家工商总局商标局于2009年11月7日核准“小鬼当家”商标，核定的服务项目（第36类）：保险；信用卡服务；金融服务；艺术品估价；不动产中介；信托；典当；经纪；信用卡发放；银行。注册人吴某。注册有效期某：2009年11月7日至2019年11月6日。
2006年1月4日民生银行下发民银零字[2005]X号《关于发行“民生．小鬼当家卡”的通知》，定于同月8日在全行发行。嗣后，民生银行在全国开展了“小鬼当家卡”的广告宣传活动，包括2006年3月7日开始在中央人民广播电某三套（FM90.0）投放“小鬼当家卡”的广告，其跟踪监测报告显示，2006年3月、4月、6月、7月和2007年6月《x气象报道》、《音乐无极限》、《音乐放轻松》、《音乐最正点》、《音乐不塞车》、《音乐太阳能》节目前密集播放“小鬼当家卡”的广告。被告同时还在《海峡财经导报》、《江南某报》、《南某日报》、《金陵晚报》、《汕头都市报》、《21世纪经济报》、《信息时报》、《华商报》等刊登关于“小鬼当家卡”的广告。在互联网上使用百度、谷歌等搜索引擎搜索“小鬼当家卡”，均为民生银行所发行的首张为中国儿童提供专业理财服务和知识的银行卡。
吴某于2010年8月2日同泉州市公证处申请证据保全公证，同月24日，泉州市公证处公证员陈少萍、公证人员王映明与吴某至丰泽民生银行处，吴某以其身份证申办“小鬼当家”卡，并当场填写《民生银联借记卡申请表》、《中国民生银行“账户信息即时通”服务申请表》，并与该行签订《中国民生银行个人银行结算账户管理协议》，取得《中国民生银行借记卡存（取）款回单》两张，取得中国民生银行借记卡(小鬼当家)一张,卡号：（略）。泉州市公证处出具了（2010）泉证民字第X号《公证书》，载明以上事实。同年10月10日，在泉州市公证处，陈少萍公证员与公证员助理蔡捷青根据吴某的请求，由公证员助理蔡捷青操作，进入中国民生银行网站，对有关“小鬼当家”卡的网页进行打印等证据保全行为，泉州市公证处并出具了（2010）泉证民字第X号《公证书》，载明以上事实。同年9月10日，吴某向民生银行发出律师函，认为，民生银行未经吴某的允许，使用“小鬼当家”商标，违反法律规定，应停止使用并公开道歉和赔偿经济损失。吴某嗣后于同年10月22日提起诉讼。
原审法院认为：
“小鬼当家”一词不是汉语中固有的词汇，更不是普通消费者日常生活中的常用词汇。上个世纪九十年代，美国电某“x”进入中国大陆，其在中国大陆的中文译名即为“小鬼当家”，在“小鬼当家”系列电某播放之后，“小鬼当家”这个词条已广为人知。吴某为“小鬼当家”在第36类的商标注册人，而且其第36类核定服务项目内某实包括有信用卡服务和信用卡发放，但该“小鬼当家”的商标有效期某应当从核准之日也即2009年11月7日起算的，即便如原告所言，其2006年6月就提出商标注册申请，也是晚于民生银行“小鬼当家”卡的发行时间。民生银行作为国内某融机构，在全国范围内某出的首张专为少年儿童提供专业理财服务和知识的银行卡--“小鬼当家”卡，是我国金融行业的最早使用记录，在此之前金融行业并无他人使用该词条作为银行卡的名称。因此，民生银行在银行卡上使用“小鬼当家”的字样是有合法的在先权利的。而且，由于民生银行的“小鬼当家”卡在服务内某、方式和服务对象上有非常明确的范围，即提供专业的少儿理财服务，其服务的独特性、创新性，使其从服务企业名称和服务内某上与其他产品及服务相区分，消费者不可能对服务的来源、内某、场所、目的、方式等产生混淆或误认。吴某所诉并无事实上和法律上的依据，对其诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告吴某的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告吴某负担。
原审宣判后，吴某不服，向本院提起上诉。
吴某上诉称：一、原审判决以“原告所诉并无事实上和法律上的依据，对其诉求，本院不予支持”，明显错误。被上诉人侵权事实清楚、证据确凿、充分，法律依据明确。（一）上诉人取得诉争商标“小鬼当家”注册商标专用权的事实依据和法律依据。事实依据：第（略）号《商标注册证》。原审判决书详细列举的上诉人的证据，其中“证据三、商标注册证”证明了上诉人于2009年11月17日获得国家商标局核准的“小鬼当家”文字在商标国际分类第36类“保险；信用卡服务；金融服务；艺术品估价；不动产中介；信托；典当；经纪；信用卡发放；银行”等服务上注册申请，取得诉争商标的商标专用权；上诉人的申请日是2006年6月16日。被上诉人在其原审当庭提供的《答辩状》及其向国家商标评审委员会提交的《注册商标争议裁定申请理由书》中也都承认了该事实。上诉人拥有诉争商标的商标专用权毋庸置疑，且该专用权仍在有效期某。法律依据：（1）《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”（2）《中华人民共和国商标法》第三十七条规定：“注册商标的有效期某十年，自核准注册之日起计算。”（二）被上诉人侵犯上诉人“小鬼当家”商标专用权的事实依据和法律依据。事实依据：（2010）泉证民字第X号《公证书》、（2010）泉证民字第X号《公证书》原审判决书详细列举的上诉人的证据，其中“证据五、公证书”证明了被上诉人在其金融服务中使用诉争商标的事实，该使用行为未经上诉人许可使用上诉人；被上诉人在庭审中对其使用诉争商标的事实没有异议。被上诉人侵犯了上诉人注册商标专用权。法律依据：《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……。”（三）上诉人请求赔付的金额的事实依据和法律依据。事实依据：1．上诉人提供的两份申请人为被上诉人的《商标的详细信息》及被上诉人提供的“证据七”中的《律师函》，证明被上诉人主观存在侵权恶意。在上诉人于2006年6月16日提出诉争商标的注册申请之后，被上诉人也分别于2006年7月12日、2006年8月11日在第36类服务上申请注册在中文内某与诉争商标相同的商标，两份申请均被驳回；被上诉人已知悉诉争商标为上诉人申请在先。上诉人在2010年9月10日曾委托律师发《律师函》给被上诉人，要求其立即停止对“小鬼当家”商标第36类得使用。但被上诉人无视上诉人的敬告，一直在其金融服务中使用“小鬼当家”商标。因此，被上诉人商标侵权行为的主观故意是明显的，完全是属于恶意侵权。2.被上诉人的侵权行为涉及的地域范围广，时间跨度大。被上诉人是一家上市公司，在全国地设立了分支行，根据被上诉人在其官方网站上的介绍，截止至2010年9月30日，被上诉人在全国各地的机构总数量已达到479家；而自2009年11月7日上诉人取得诉争商标专用权至今，被上诉人从未停止在其金融服务中使用“小鬼当家”商标。因此，上诉人有理由相信，被上诉人在侵权期某，因侵权所获得的利益远远超过50万元。3.上诉人向原审法院提交了书面申请，要求责令被上诉人提供其自2011年5月31日止“小鬼当家金融理财借记卡”的发卡总数量及自2009年11月7日起至2011年5月31日止有关“小鬼当家金融理财借记卡”的会计资料和相关的核算。因为上述会计资料可以证明被上诉人通过发行“小鬼当家金融理财借记卡”的获利情况。被上诉人作为一家公开上市的企业，有严谨、完善的财务制度，持有上述上诉人要求的会计资料，这些证据材料能够证明被上诉人通过“小鬼当家金融理财借记卡”获利远远超过上诉人提出的50万元的赔偿金额。若被上诉人不提供的，依照民事诉讼证据规则的司法解释，应由被上诉人承担不利后果，依法认定上诉人的赔偿金额的主张成立。4.另外，上诉人提供了为制止被上诉人侵权行为而支出相关费用的票据和相关证据，如律师费发票和委托代理合同、公证费和公证文书、查档费和企业工商登记材料等。法律依据：（1）《中华人民共和国商标法》第五十六条规定:”侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期某因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期某因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”（2）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期某、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”（3）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”（4）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事热持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内某不利于证据持有热，可以推定该主张成立。”（四）上诉人请求判令被上诉人立即停止停止侵权行为并公开赔礼道歉、消除影响、销毁、没收侵权产品的事实依据和法律依据。事实依据：（2010）泉证民字第X号《公证书》、（2010）泉证民字第X号《公证书》，被上诉人侵权事实成立。法律依据：（1）《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”（2）《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款规定“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”对照上述的事实和法律规定，原审判决书在“本院认为”中认定“原告所诉并无事实上和法律上的依据”，显然是“睁眼”、“瞎话”的情形，其错误无须多言。二、原审认定被上诉人“在银行卡上使用‘小鬼当家’的字样是有合法的在先权利”违背事实和法律。1.根据《中华人民共和国商标法》第四条第一款和第二款规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”我国的商标专用权的取得是以申请为原则，而不是以使用在先为原则。商标使用在先并不当然获得法律保护。2.《中华人民共和国商标法》第三十一条规定的“他人现有的在先权利”，并不是指使用在先，而是指指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已经取得的权利，比如外观设计专利权、著作权、企业名称权等。对此，有《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》可供参照。该《规定》第一条规定：“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”3.被上诉人对“小鬼当家”不享有在先权利。“小鬼当家”一词不是被上诉人创造的，将“小鬼当家”用作商标，被上诉人并不是第一个。上个世纪九十年代，美国系列电某《x》在我国上映，中文译名为《小鬼当家》，电某播放后，“小鬼当家”一词已广为人知。通过国家商标局的官方网站搜索查询“小鬼当家”的商标注册申请情况可知，以“小鬼当家”申请注册商标有三、四十个之多，在被上诉人使用之前，就已有十多家企业（或个人）申请注册、使用“小鬼当家”商标。上诉人申请注册“小鬼当家”商标，其灵感也是来源于美国的电某《小鬼当家》。4.以少年儿童为对象发行的银行卡，被上诉人并不是开先河者。早在2000年11月，工商银行就发行了针对少年儿童理财的银行卡——牡丹雏鹰卡，这不仅是中国第一张针对少年儿童的银行卡，也是国际上第一张针对少年儿童的银行卡。三、原审认为被上诉人使用“小鬼当家”不会给消费者产生混淆或误认也是错误的，同样违背事实和法律。《中华人民共和国商标法》第四条第三款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……。”被上诉人发行的“小鬼当家金融理财借记卡”，其中“小鬼当家”仅仅是字体稍作变化，但在文字上仍然中文的“小鬼当家”，与上诉人注册的“小鬼当家”在中文上没有本质的区别；而且，在被上诉人的文字宣传、服务窗口的开头介绍，都是中文“小鬼当家”。被上诉人是金融企业，向社会提供金融服务，其在金融服务中使用“小鬼当家”，正是国家商标局核定的上诉人“小鬼当家”注册商标的使用范围之内。根据商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，即构成侵权，并未以混淆、误认为前提；而且，国家商标局核定使用的金融服务范围，并未对服务的来源、内某、场所、目的、方式进行限制，上诉人既可自己使用或许可他人使用“小鬼当家”，针对少儿提供专业的理财服务，届时如何区分呢原审认定是专业上的失误还是在故意曲解法律被上诉人的行为已构成对上诉人商标专用权的侵害是显而易见、无需多言。四、根据商标法的规定，注册商标专用权的核准注册与维持以及撤销须依照法定程序，由国家商标局或商评委通过行政程序进行审查、核准或裁决，当事人不服的可通过行政诉讼救济。在商标侵权民事诉讼中，受诉法院无权迳行对商标人的商标效力或是否属于不当注册作出认定，应以诉讼时的法律状态为准。原审判决在诉争商标的专用权仍处于法律保护状态下，驳回注册商标专用权人的维权请求，匪夷所思。商标法在知识产权方面的立法上算在比较完善的，但原审判决书中却未能引用一款商标法的法律、行政法规、司法解释的条文来支持其认定或判决，仅引用《民事诉讼法》第六十四条第一款判决驳回上诉人的诉讼请求。纵览通篇判决书，错误连连，法律素养和专业水准尽失，让人啼笑皆非。总之，上诉人在原审中提供的证据，已充分、确凿地证明了上诉人合法取得诉争商标“小鬼当家”的注册商标专用权，被上诉人恶意侵犯上诉人的商标专用权，上诉人的诉求有事实上和法律上的依据。请求依法纠正原审的错误判决，依法改判支持上诉人的诉求。
两被上诉人答辩称：一、一审法院认定事实清楚。（一）一审法院已查明基本事实，答辩人对“小鬼当家”商标使用在先，上诉人属明显恶意抢注。1．答辩人对“小鬼当家”商标使用在先。上诉人申请“小鬼当家”商标的时间为2006年6月16日，而答辩人从2005年底已经在武汉地区推出了“小鬼当家”理财卡，在取得了较好的反响后于2006年1月在全国范围内某出“小鬼当家”理财卡（包括上诉人所在的福建地区），这是该商标在金融行业的最早使用记录，在此之前金融行业并无他人使用也无他人注册，“小鬼当家”作为答辩人使用在金融服务上的商标，本身具有较强的显著性和独创性。上诉人在上诉状中强调答辩人不是“小鬼当家”词汇的创造者也不是将“小鬼当家”作为商标使用的第一个，答辩人需强调，一审中我们通过大量的证据证明并强调的是答辩人是在“金融行业中”最早使用“小鬼当家”商标的。答辩人在一审中列举了大量的在先使用证据用以证明答辩人在金融行业最早使用了“小鬼当家”商标，且由于答辩人的使用使“小鬼当家”理财卡在上诉人申请日之前已经具有一定的影响力和美誉度。答辩人认为，一审中答辩人的证据已经形成了完整的证据链条，能够充分地证明答辩人在先使用“小鬼当家”商标的事实情况。2．上诉人明显恶意抢注。首先，上诉人作为金融业从业人员，且与答辩人处于同一领域，答辩人在电某台、电某、网络、期某、报纸、发传单及灯箱广告等多个媒体渠道做了大量的广告宣传，宣传的地点包括上诉人所在的区域，上诉人不可能不知晓“小鬼当家”系答辩人在先使用的商标。其次，正如上诉人在一审中所认可的，上诉人自申请注册“小鬼当家”商标以来从未实际使用过，且其申请的第36类“保险；信用卡服务；金融服务；艺术品评估；不动产中介；信托；典当；经纪；信用卡发行；银行”中，上诉人作为个人不具备银行业从业资格，根本不可能发行类似的银行卡及相关的金融卡片类产品，因此，其抢注他人在先使用商标的恶意非常明显。再次，我国《商标法》第三十一条规定“申请商标注册……，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”上诉人恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标的行为，不应受到《商标法》的保护。（二）答辩人对“小鬼当家”商标的使用不可能造成相关公众的混淆、误认，因此不构成侵权，一审法院认定事实清楚。1．我国相关法律对商标侵权行为的规定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条第（三）项规定“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”第十一条第二款规定“类似服务，是指在服务的目的、内某、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆和误认。”第十二条规定“……，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断……。”2．我国司法实践中对商标侵权的认定。司法实践中对商标侵权行为的认定分为以下五个步骤：第一，原告的商标是否是注册商标。第二，当事人的商标所使用的商品或服务是否相同或近似。第三，被告的商标与原告的商标是否构成相同或近似商标。第四，被告使用商标的行为是否足以造成相关公众的混淆或误认。第五，被告使用商标的行为是否具有合理性。其中，第四个步骤是商标侵权诉讼的特有标准，只有被告的行为足以造成相关公众的混淆、误认，才能认定被告侵犯了原告注册商标专用权。根据侵犯商标权的混淆理论，即使在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或近似的商标，但不可能导致消费者产生混淆、误认的，即不构成商标侵权。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第11条：足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定。第12条：足以造成相关公众混淆、误认是指相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标示的商品来自同一市场主体，或者虽然认为两者所标示的商品来自不同的市场主体，但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联。3．本案中答辩人对“小鬼当家”商标的使用不可能造成相关公众的混淆、误认。（1）答辩人将“小鬼当家”商标使用在儿童理财产品上，该商标是整个卡面的文字、图形、颜色、立体形状等各个要素组合后的整体使用，与上诉人的商标整体上不相类似，具有明显的区别，不会造成相关公众的混淆、误认，且答辩人长期某“小鬼当家”商标与“民生”银行共同标注使用，经过长期某量的使用，已经与答辩人及其从事的金融服务形成了唯一、对应的联系，获得了区别于上诉人商标的更强显著性。因此，答辩人对“小鬼当家”商标的使用，不足以造成相关公众的混淆、误认。（2）上诉人在注册“小鬼当家”商标后并未使用，没有任何的知名度。商标本身是否具有知名度及知名度的大小对判断是否近似有较大的影响，在认定商标近似时，需要考虑的主要因素包括请求保护的注册商标的知名度。本案中上诉人注册“小鬼当家”商标后并没有使用，且上诉人没有银行业从业资质，其现在和将来也都不可能从事银行业务，其商标不具有任何的知名度，也没有任何标注“小鬼当家”商标的产品和服务，而答辩人对“小鬼当家”商标的长期某用，获得了相关公众的认可，有一定的知名度和美誉度，因此，答辩人对“小鬼当家”商标的使用，不可能造成相关公众的混淆、误认。（3）答辩人在一审中强调了由于银行业提供的服务具有很强的专业性，用户在选择某一银行的某个业务，首先是对银行的知名度和良好服务的选择，由于其选择此服务的地点、服务内某、服务方式都具有特定性，使得相关公众在最初的认知上就已经将民生银行“小鬼当家”卡将其他的产品和服务相区别，而在服务过程中，用户需要与银行做多方位的沟通，需要与银行就相关服务签订协议，需要在日后的使用中，经常与银行接触，且用户必须在银行营业处或固定官方网站才能获得服务，普通消费者施以的注意力远远高于其它服务。因此，答辩人对“小鬼当家”商标的使用，不足以造成相关公众的混淆和误认。针对上诉人对此观点的质疑，答辩人想再次强调，此观点是从金融服务业的特殊性来考虑的，法律诚然没有明确到从服务地点、内某、方式上来区分是否近似，但从上述几点中能够印证本案中上诉人与答辩人的商标不可能造成相关公众的混淆、误认。综上，答辩人对“小鬼当家”商标的使用不足以也不可能造成相关公众的混淆或误认，不构成侵权。二、一审法院适用法律正确。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”作出判决，适用法律正确。根据《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人没有充分的证据证明其主张，应承担举证不能的后果，上诉人称要求法院责令答辩人提供证据证明自己的获利情况，不符合证据规则的规定，不应得到支持，一审法院适用法律正确。因此，答辩人认为一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，恳请依法驳回上诉人所有上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。
二审审理中，上诉人吴某向本院提供了下列证据：从中国商标网上下载的“小鬼当家”商标的详细信息，证明该商标申请日期某2006年6月16日。被上诉人质证认为该证据不属于法律规定的新证据。即使按照对方说的申请日期某2006年6月16日，也能证明其使用在对方之前。对该材料的真实性予以认可。
本院认为：上诉人吴某在第36类拥有“小鬼当家”注册商标。“小鬼当家”一词是上个世纪九十年代美国电某“x”进入中国大陆的中文译名，之后“小鬼当家”一词在中国大陆广为人知。上诉人吴某获得“小鬼当家”商标注册后，尚未在本案讼争的商品或服务类别上使用。被上诉人在上诉人申请商标注册之先已将“小鬼当家”使用于其银行卡，且经过多年的使用，已有一定知名度。而且由于银行业提供的服务具有很强的专业性，用户选择服务具有特定性，特别是本案被上诉人是将“小鬼当家”用于其专为少年儿童提供专业理财服务的银行卡的特定范围，消费者不可能对被上诉人的该产品与上诉人在该类别提供的商品或服务产生混淆或误认。综上，上诉人吴某的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人吴某负担。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
代理审判员陈茂和
代理审判员蔡伟
二0一一年十二月二十日
书记员曹慧敏
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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