中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
(1999)青知初字第X号
原告建大工业股份有限公司，住所台湾省彰化县X镇X路一段X号。
法定代表人杨某某，该公司负责人。
委托代理人刘延喜，广州华旭律师事务所律师。
委托代理人王云诚，青岛海师律师事务所律师。
被告青岛泰发集团股份有限公司，住所胶南市X镇。
法定代表人张某某。该公司负责人。
委托代理人傅文仁，山东仁通律师事务所律师。
被告胶南市彩印厂，住所胶南市X路X号。
法定代表人高某某。该厂厂长。
被告青岛前金橡胶模具有限公司(原名称某青岛前金模具厂)，住所青岛市城阳区X镇X村。
法定代表人解某某。该厂厂长。
委托代理人徐戬全，青岛清泰律师事务所律师。
委托代理人宫立新，青岛清泰律师事务所律师。
原告建大工业股份有限公司(以下简称建大公司)与被告青岛泰发集团股份有限公司(以下简称泰发公司)、被告胶南市彩印厂、被告青岛前金橡胶模具有限公司(以下简称前金公司)商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建大公司的委托代理人刘延喜、王云诚，被告泰发公司的委托代理人傅文仁，被告前金公司的委托代理人徐戬全、宫立新到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。
原告诉称：原告是一家国际知名的机车轮胎制造商，其品牌行销世界数十年，享有很高某誉。一九八九年，中华人民共和国国家商标局核准原告的注册商标“（略）”，核定使用商品为第29类。原告依法享有商标专用权。原告发现泰发公司未经原告许可，擅自生产和销售仿冒原告“（略）”商标的轮胎，给原告的产品市场带来巨大冲击，造成重大损失。为此原告曾向青岛市工商行政管理局胶南分局依法举报，经该局检查，当场查获仿冒“（略）”轮胎8473条、模具14套，印有商标标识的胶带17卷以及商标标签800张。“（略）”商标标识是胶南市彩印厂生产制造的，可以看到三被告的行为已侵犯了原告的注册商标专用权，特请求法院依法判令(一)三被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为；(二)三被告赔偿原告因被侵权而遭受的直接经济损失二百万元，其中包括本案诉讼费及调查取证费、律师代理费；(三)三被告向原告公开赔礼道歉；(四)由三被告承担本案诉讼费及调查取证费、律师代理费。
原告于二○○○年二月二十二日向本院提出申请，要求撤回对被告胶南市彩印厂的起诉。对此，本院已于二○○○年三月二十一日作出(1999)青知初字第159—X号民事裁定，准许原告撤回对被告胶南市彩印厂的起诉。
被告泰发公司辩称：1.被告不知原告所有的商标为注册商标，没有侵权的主观故意；2.客观方面被告虽然生产了带有“（略）”字样的轮胎，但未进行销售，没有给原告造成损害，被告因该行为已被工商行政管理局进行了行政处罚，所生产的八千余条轮胎被查封且销毁，原告对此已选择了行政程序作出处理，不应再提起民事诉讼。所以被告不应承担民事责任；3.被告认为原告要求赔礼道歉无法律依据，赔礼道歉是针对人身权而言的，而商标权是一种财产权。另，原告要求赔偿经济损失二百万元无法律和事实依据，被告泰发公司没有侵犯原告的商标权。所以该请求不应被支持。综上，应驳回原告的诉讼请求。
被告前金公司辩称：1.被告泰发公司在委托加工模具时，未说明所用商标为注册商标，前金公司只是按照样品加工制造模具，不知其为注册商标及谁是商标权所有人；2.原告的商标是文字与图形的组合，而前金公司加工的模具只有字母没有图形，二者不相同亦不相近似；3.假设侵权事实存在，原告要求赔偿二百万元也是没有依据的，没有证据证明原告的损失数额，综上，前金公司不应承担侵权责任。
经审理查明：一九九七年四月七日，原告经中华人民共和国国家工商局注册，取得“（略）”注册商标专用权，商标包括“（略）”字样和圆圈图形，商标注册号为（略），核定使用商品为第12类，范围为：车轮胎、汽车轮胎、车辆轮胎、车轮用胎、车轮实心轮胎、车辆实心轮胎、车辆外胎胎面(轮皮带)、车辆外轮胎面(拖拉机型)、车辆气胎、汽车内胎、气胎。
一九九九年八月二十七日，青岛市工商行政管理局胶南分局根据原告的举报，对泰发公司生产冒牌轮胎、侵犯原告商标专用权的行为作出行政处罚决定，该工商局查明：一九九九年一月，泰发公司通过一约旦商人获取三条带有“（略）”商标字样的摩托车轮胎样品，并按该商人的要求开发生产，截止处罚日，已生产250—17型轮胎4773条，250—18型轮胎3150条，350—10型轮胎550条，共计8473条，成本价为（略）.26元，由于约旦商人提出商品开发速度太慢，拒绝购买该批轮胎，致使泰发公司所生产的带有“（略）”字样的轮胎全部积压未销售。另登记带有“（略）”字样的模具14套、胶带17卷以及商标标识800张。该工商局的处理决定是：1.责令立即停止商标侵权行为；2.没收直接用于商标侵权的模具14套、商标标识800张、胶带17卷；3.对已先行登记保存的冒牌轮胎在消除侵权商标后，方可销售；4.罚款四点八万元。原告还向法庭提交了工商局拍摄于泰发公司成品库、包装车间等处的一宗照片的复印件，内容包括存放于仓库、成品库的带有“（略）”字样的轮胎以及带有原告注册商标标识的轮胎外包装标签等，以证明泰发公司侵犯了原告的商标专用权。
一九九九年八月二十七日，青岛市工商行政管理局城阳分局对被告前金公司擅自制售带有他人注册商标标识的橡胶轮胎模具的行为作出行政处罚决定，工商局查明：前金公司于一九九八年三月按照泰发公司的要求，在未经索取《商标注册证书》的情况下，依样为其制做了带有“（略）”商标的橡胶轮胎模具14套，其中250—17型六套、250—18型六套、350—10型二套，单价均为每套七千五百元，销售货款共计十万五千元。该工商局的处理决定是对前金公司罚款二万六千二百五十元，上缴国库。
另查明，泰发公司系生产手推车、车轮和万向脚轮的专业厂家，有自己的品牌“泰发”牌。本院曾委托审计部门对泰发公司生产的“（略）”牌轮胎总的数量及盈利进行审计，但由于泰发公司有关财务帐册中只写明产品型号、规格，并未标明商标品牌，因而无法得出“（略）”牌生产及盈利的确切结果。从审计结果可以看出不同型号轮胎的成本价格分别为：250—17型每条十七点五八元，250—18型每条十八点一元、350—10型每条十七点三五元。泰发公司在一九九九年五月二十五日对外销售报价是250—17型轮胎、250—18型轮胎每条二十四点八元。审计部门对前金公司生产销售涉案模具的利润情况也进行了审计，结果为获利一万零五元一分。
再查明：原告因本案诉讼已支付调查费、差旅费共计二万零八百一十元。
本院所确认的上述事实，有国家商标局颁发的商标注册证书证明原告为商标注册权人，有青岛市工商行政管理局胶南分局制作的行政处罚决定书证明泰发公司有侵犯原告商标专用权的事实，有青岛市工商行政管理局城阳分局制作的行政处罚决定书证明前金公司未尽审查义务生产、销售涉案模具的事实，有审计报告及相应单据证明被告的部分生产、销售盈利情况及原告已支出的相关费用等。均已经开庭质证。
本院认为，根据我国商标法的规定，原告对其注册商标“（略）”加圆圈图形享有商标专用权，该专用权以核准注册的商标及核定使用的商标为限。原告有权禁止他人未经其许可出于商业目的使用其注册商标。被告泰发公司未经原告许可，在同一种商品上使用与原告注册商标近似的“（略）”商标，构成商标侵权行为，应依法承担相应的法律责任，包括停止侵害、赔偿损失等。泰发公司抗辩称其不知原告所有的商标为注册商标、无侵权的主观故意。本院认为，由于知识产权具有无形性、地域性、易复制性等特别属性，致使对侵犯知识产权行为的认定不同于一般民事侵权行为，在民法侵权责任理论中，主观过错是构成侵权行为的必要条件，而在知识产权纠纷中，并非如此，《中华人民共和国商标法》第三十八条规定：“未经商标商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，属侵犯注册商标专用权”，从该项规定看出无论行为人主观上出于故意还是过失，只要客观上实施了该项行为，都会构成侵权。本案中，泰发公司已拥有自己的品牌“泰发”，却还要使用“（略）”，作为生产轮胎的专业厂家，应当对“（略）”商标是否注册进行了解，泰发公司有注意义务，故对其侵权行为应承担相应责任。因此，泰发公司所持的该抗辩理由，本院不予采纳。泰发公司另抗辩称其生产行为已经工商处罚，不应再承担民事责任。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三十九条和《中华人民共和国商标法实施细则》第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，有权处理商标侵权行为的机关为工商行政管理机关和人民法院，前者是处理商标侵权行为的行政执法部门，其对商标侵权行为作出的处理决定，属于行政行为，不能影响商标注册权人向人民法院提起民事诉讼要求进行民事赔偿，侵犯商标权应承担的法律责任包括民事责任也包括行政责任及形式责任。因此泰发公司的此抗辩理由本院亦不予采纳。
判断某行为是否构成侵犯注册商标权，应当考虑该行为是否损害注册商标的信誉、是否损害注册商标所有人的利益。本案中，商标侵权行为的表现形式是多种多样的，《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施细则》规定了六种商标侵权行为，但并非概括无遗，除此之外，尚存在其他形式的商标侵权行为，被告前金公司在接受泰发公司的委托加工模具时，对所加工印制的带有“（略）”字样的商标未能进行权属审查，没有履行必要的审查义务，是导致泰发公司侵犯原告注册商标专用权的不可缺少的条件，客观上已构成侵犯原告商标权，故应承担相应的民事责任，包括停止侵害以及给付其因该行为所获取的利润。因此前金公司抗辩称其不知该为注册商标及谁是注册商标权人的理由本院不予采纳。前金公司另抗辩称其所加工的模具只有字母无图形，与原告注册商标不相近似。本院认为，鉴于商标相似侵权的特殊性，如何判断应以普通消费者的判断水平为标准，原告注册商标为“（略）”加圆圈图形，可以看出字母“（略）”在商标标识中占主要部分，而前金公司印制“（略）”字样模具，与原告生产的产品相比较其商品的性能和功效是相同的，构成与原告的注册商标标识相似，所以前金公司的该抗辩理由，本院亦不予采纳。
原告在庭审中请求判令二被告对其承担因共同侵权而形成的连带责任。本院认为，构成共同侵权，除须具备其他条件外，最本质特征是看共同侵权行为人之间是否有共同主观原因，如果共同实施行为之间没有共同的意思联络，个人的行为无法在实质上统一起来，因而不能构成共同侵权行为。本案中，没有证据表明二被告在主观上有侵权的共同故意，对原告应各自承担相应的法律责任。原告要求二被告承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。
关于如何确定赔偿数额，最高某民法院《关于商标侵权如何计算损失赔偿和侵权期限问题的批复》指出：关于商标侵权案中，被侵权人可以按其所受的实际损失请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润作为赔偿额。针对本案，原告未有证据证明其被侵权期间所受损失，由于被告泰发公司拥有自己的品牌，相关帐册中的轮胎只写明型号、规格，未标明品牌，亦无法得出其侵权获利数额，因此本案不适用上述方式确定赔偿数额。而应根据公平、公正的原则，合情合理地保护权利人的利益，对于泰发公司参照其制造的侵权产品的可能获利数额确定赔偿数额，对于前金公司则参照审计报告中的获利情况确定赔偿数额。关于原告由于诉讼而支付的相应费用应由二被告按比例承担。另，原告诉讼请求中要求登报赔礼道歉，本院认为，虽然被告的行为已构成侵权，但在相关的范围内无证据表明造成了不良后果或恶劣影响，因此，该请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十八条、第一百三十四条，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第三十七条、第三十八条第(一)项的规定，判决如下：
一、被告泰发公司、前金公司于本判决生效后立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；
二、被告泰发公司于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失人民币六万元；
三、被告泰发公司于本判决生效后十日内向原告支付其为本案诉讼所支出的合理费用共计人民币一万七千三百四十二元；
、被告前金公司于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失人民币一万元；
五、被告前金公司于本判决生效后十日内向原告支付其为本案诉讼所支出的合理费用共计人民币三千四百六十八元；
六、驳回原告的其他诉讼请求。
一审案件受理费二万零一十元，由被告泰发公司承担一万零五元，由前金公司承担六千零三元，由原告承担四千零二元。
鉴定费一万一千元，由被告泰发公司承担五千五百元，由前金公司承担三千三百元，由原告承担二千二百元。
上述费用原告已预交，被告于本判决生效后十日内直接给付原告。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高某人民法院。
审判长张爱东
代理审判员安平
代理审判员丁文学
二○○○年八月十日
书记员山桥
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