广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民四终字第X号
上诉人(本诉原告、反诉被告)佛山市顺德区创虹广告有限公司，住所地佛山市顺德区X街X路X号三楼。
法定代表人罗某某，职务经理。
委托代理人李双成，广东大良律师事务所律师。
委托代理人何善彬，广东大良律师事务所律师。
被上诉人(本诉被告、反诉原告)任某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人佛山市顺德区创虹广告有限公司因与被上诉人任某某劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被上诉人于2003年9月进入上诉人处工作，后任某外单部经理。双方当时口头约定试用期1个月，月工资1000元；试用期满后每月工资1500元，但双方一直没有签订书面劳动合同。被上诉人怀孕，在2004年3月2日向上诉人请假五天获批准。3月4日，由于被上诉人得知上诉人召开全体员工会议并将调整员工薪酬结构等纳入会议的议题，于是回来参加会议。当会议宣布将公司内的外单部和业务部合并时，上诉人与被上诉人发生争议，会议一度中断。由于上诉人认为被上诉人在会议上大吵大闹，泄露公司相关机密，于是即时作出解除被上诉人一切职务的通知并报110到场处理。被上诉人见通知后认为上诉人无理解除双方的劳动关系，又见110民警到场，于是双方矛盾激化，被上诉人与丈夫离开。被上诉人向劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求裁决：上诉人在被上诉人哺乳期满前不得解除双方的劳动关系，双方补签劳动合同，补发案件处理期间的工资及提成，上诉人支付双方于2004年2月29日以书面形式约定的业务提成1135元、2004年1月份被克扣的工资500元、2月份的工资1500元及拖欠工资总额的25%的赔偿金。2004年4月28日仲裁委员会开庭审理本案，上诉人答辩表示没有解除与被上诉人的劳动关系，并要求被上诉人回公司工作。被上诉人认为既已提起仲裁，就要把事情弄清楚后才决定是否回去上班，且由于上诉人一直没有正式要求其回去上班，也没有表示让被上诉人回去工作后如何安排；被上诉人还认为上诉人在劳动仲裁时提出没有解除双方的劳动关系是狡辩，故自2004年3月8日回公司后就没有再回去上班。2004年5月11日，上诉人在报纸上声明被上诉人自2004年3月8日无故旷工至今已达65天，视为被上诉人自动解除劳动关系。2004年6月10日佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲案字(2004)第X号仲裁裁决书，裁决如下：一、由上诉人自本仲裁裁决书生效之日支付被上诉人2004年1月份工资500元、2004年2月份的工资1500元及赔偿500元，合共2500元；二、由上诉人自本仲裁裁决书生效之日按1500元/月支付被上诉人2004年3月份至仲裁裁决书生效之日止的工资，并按1500元/月的工资待遇与被上诉人补签劳动合同，恢复被上诉人工作；三、驳回被上诉人其他申诉请求。被上诉人于2004年7月2日签收仲裁裁决书；上诉人于2004年7月12日签收仲裁裁决书。上诉人签收后对仲裁裁决书不服，遂于2004年7月22日向本院提起诉讼。
另查明：争议发生时被上诉人已怀孕，在仲裁期间即2004年5月9日被上诉人生育一小孩。上诉人原称顺德市创虹广告有限公司。
原审认为，劳动关系包括有签订书面劳动合同所形成的劳动关系和没有签订书面劳动合同所形成的事实劳动关系。上诉人雇佣被上诉人工作并发给被上诉人劳动报酬，双方形成的事实劳动关系，原审予以确认。上诉人因生产经营需要将其外单部和业务部合并，是上诉人依法行使经营权的表现。被上诉人对会议的议题有异议，应通过合法途径解决，不应影响会议的正常进行。被上诉人于2004年3月4日在会议上与上诉人发生争执而影响会议的进行，显属失当；但上诉人也不能证明被上诉人在会议上大吵大闹，只是双方意见分歧，上诉人据此直接发出通知解除与被上诉人的劳动关系还报110导致矛盾激化也不当。上诉人以被上诉人在会议中大吵大闹、泄露公司机密为由作出解除与被上诉人的劳动关系的通知的理由不成立，该通知侵害了被上诉人的合法权益。被上诉人据此申请仲裁是保护自己合法权益的体现，且其在仲裁期间时分娩生育，因此不构成旷工，上诉人以被上诉人连续旷工为由解除双方的劳动关系的理由不成立，构成违法解除与被上诉人的劳动关系。由于被上诉人当时处于怀孕、分娩阶段，上诉人不能无理解除与被上诉人的劳动关系，故上诉人应支付被上诉人在生育及产假期间的工资。虽被上诉人的孩子尚在哺乳期，但由于被上诉人对上诉人让其回去上班的要求消极地处理，也没有回公司办理相关产假等手续，至今没有回去上班，原审认为双方的劳动关系在2004年7月已实际解除，故对上诉人请求判令解除双方的劳动关系的诉请予以支持，但上诉人应支付2004年7月前的工资给被上诉人。由于上诉人在原审指定期限内没有提供证据证明被上诉人的工资是每月1000元，原审采信被上诉人认为其每月工资1500元的主张。根据上诉人发放工资的情况，上诉人欠发被上诉人2004年1月的工资500元及2004年2月至7月的工资9000元(1500元/月×6个月)。上诉人拖欠被上诉人工资，除应补发外还应按欠发工资的25%支付经济补偿金2375元。上诉人请求不需支付被上诉人1、2月各500元的工资及3月以后的工资和拖欠工资的经济补偿金的诉请原审不予支持。被上诉人要求上诉人支付工资及拖欠工资的经济补偿金的反诉请求，原审只支持上述合法合理部分，对超出部分不予支持。由于被上诉人没能提供证据证明上诉人没有支付其总业绩提成，原审对其该诉请不予支持。关于支付（略）元赔偿金的诉请，由于被上诉人在仲裁时没有提出，现诉讼中再提出且该请求无理，故原审不予支持。被上诉人对上诉人欠发的工资请求支付利息，但由于已按劳动法的有关规定支付了25%的经济补偿金，故对其利息的诉请不予支持。上诉人认为被上诉人的反诉已超时效的答辩意见因不符合民事诉讼法的有关规定，故原审不予采纳。被上诉人申请仲裁有理，故原审对被上诉人要求上诉人承担案件处理费的答辩意见予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决：一、解除上诉人佛山市顺德区创虹广告有限公司与被上诉人任某某的劳动关系。二、上诉人佛山市顺德区创虹广告有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人任某某2004年1月份至7月份的工资9500元和欠发工资的经济补偿金2375元。三、上诉人佛山市顺德区创虹广告有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付仲裁受理费和处理费共420元给被上诉人任某某。四、驳回上诉人佛山市顺德区创虹广告有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被上诉人任某某的其他反诉请求。一审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区创虹广告有限公司负担；案件反诉受理费50元，上诉人佛山市顺德区创虹广告有限公司负担25元，被上诉人任某某负担25元。
上诉人佛山市顺德区创虹广告有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原判认定被上诉人在怀孕期间有正当理由不上班，从而要求上诉人支付被上诉人工资及经济赔偿金属认定事实错误。事实上被上诉人在3月8日后未尽劳动义务，其无权享受工资收入。被上诉人自2004年3月2日至3月8日休假，期限届满后就一直未回上诉人处上班，甚至在2004年4月28日的劳动仲裁庭审期间，上诉人明确表示未对其离职行为作出处理，被上诉人仍是上诉人之员工情况下，被上诉人仍未向上诉人申述旷工的原因，亦未回上诉人处报到上班。自3月8日至今，被上诉人根本未在上诉人处工作，其未尽劳动义务，又有何权利享受工资收入被上诉人要求上诉人支付经济补偿金、赔偿金的基础又在何处原审法院判决上诉人支付被上诉人工资及经济补偿金没有事实依据。2、原判适用法律不当。上诉人与被上诉人劳动关系的解除是因被上诉人不遵守上诉人的作息制度，自动离职而形成的。2004年3月8日被上诉人的请假期限届满后，2004年3月8日至2004年5月16日及今天一直旷工，亦未向上诉人陈述旷工理由，上诉人在不得已的情况下根据相关法律规定及被上诉人的实际行为于5月16日在顺德报B3版刊登了《声明》，声明了被上诉人的行为为自动解除与上诉人的劳动关系，原审法院适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》判决上诉人支付被上诉人工资及经济补偿金，属适用法律不当。综上，请求1、撤销原判2、3、4项；2、判令上诉人无须支付被上诉人2004年1－7月份工资9500元及经济补偿金2375元；3、本案仲裁、一、二审费用由被上人承担。
上诉人在二审诉讼期间没有提供新证据。
被上诉人答辩称：被上诉人在2003年9月15日受雇于上诉人，职位是业务经理，后来被安排为外单部经理。当时口头约定被上诉人的试用期为一个月，工资待遇为每月1000元，试用期过后，工资待遇为每月1500元，另加部门总业绩提成2％，因上诉人经常借故降低员工工资待遇，且经常与员工发生劳动争议，在此情况下，被上诉人多次要求上诉人与之补签劳动合同，而上诉人几番推托，后又在被上诉人强烈要求下，上诉人于2004年3月1日以公司部门合并，职位变动为由，将被上诉人的工资待遇每月降为800元，并要求被上诉人当场与之签订这份与前待遇差别很大的合同，当时被上诉人拒绝。此时被上诉人怀孕已31周，事后被上诉人主动向上诉人总经理(黃浩然)协商工资待遇问题可不可以在被上诉人怀孕期间不要减或者找一个大家都能接受的方案。不料却遭其更加无理的要求是让被上诉人写自动离职报告。被上诉人拒绝了他的无理要求，此时被上诉人才明白了上诉人减被上诉人工资的真正目的。事后被上诉人身心受到很大影响，感到身体不适，故3月2日向上诉人总经理黃浩然申请请假5天(3月3日至3月8日)，黃浩然在批假的同时向被上诉人说明就算被上诉人不同意签订那份合同，他也要在3月4日召开全体职工大会宣布，而且此事又关系到被上诉人的切身利益，希望被上诉人能在请假期间参加，被上诉人同意了。3月4日上诉人在会议上宣读之前要被上诉人签订的那份协议时，省略很多内容不予公开(特别是员工的待遇问题)，且又要单方面强制执行的情况下，被上诉人在会上要求发表意见，不料上诉人的总经理大怒，要将被上诉人赶出公司，还以被上诉人严重违纪为由，即时将被上诉人解雇。上诉人的法定代表人罗某某同时还报了110说被上诉人被公司解雇了，让警察把被上诉人赶走。休完假后被上诉人在3月8日早上去上诉人处上班时遭到上诉人的保安拒绝，说上诉人的法定代表人罗某某和总经理黃浩然吩咐，被上诉人已被公司解雇了，不许被上诉人上办公室。无奈之下，被上诉人只好向劳动部门申请仲裁。被上诉人被开除后在劳动仲裁期间上诉人也从未明确表示要恢复与被上诉人之间的劳动关系，只是在被上诉人追究法律责任某一直不敢承认开除被上诉人的事实，还狡辩说解雇《通知》上的签名总经理，不是法定代表人。仲裁书出来后，被上诉人主动打电话给上诉人总经理要求回公司上班，上诉人的总经理却不理，让被上诉人去找其律师，律师表示上诉人不予调解并已经起诉到法院去了。上诉人解雇被上诉人，不让被上诉人上班，然后诬捏被上诉人旷工，上诉人的目的无非是想逃避自己的违法行为所应承担的法律责任。上诉人在顺德报刊登《声明》说被上诉人旷工65天属于侵害名誉权行为，杏坛法庭已公开审理此案并要求上诉人于判决生效后五日内刊登相同篇幅的声明消除对被上诉人产生的影响。一方面是上诉人于3月4日已开除被上诉人导致被上诉人不能上班，另一方面被上诉人被上诉人开除后3月11日申请劳动仲裁，4月28日开庭后，被上诉人于5月9日生下一小孩，实际上从4月24日至7月24日是被上诉人应享的法定产假期。综上，被上诉人于3月4日不能回公司上班责任某于上诉人没有提供劳动场所和劳动条件给被上诉人，并不属于上诉人所说的旷工行为。女职工在产期期间受法律保护，企业不能借故解除劳动合同而逃避女职工的产期待遇，上诉人的行为违反了劳动法，应当承担赔偿责任。
被上诉人在二审诉讼期间没有提供新证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间虽然未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方对此不持异议，本院予以确认。上诉人出于经营业务需要，调整撤并内部部门，是其依法处理内部事务，被上诉人是上诉人的员工，对上诉人的工作安排不满意可以通过正常途径协商解决，其在会议上的过激行为影响会议的正常进行，方法显属失当，应予批评。上诉人借此以被上诉人违反劳动纪律为由解除与被上诉人的劳动关系缺乏证据。且被上诉人正值怀孕期间，依照国务院关于《女职工劳动保护规定》(以下简称《规定》)第四条规定：“不得在女职工怀孕、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”该《规定》第二条规定：“本规定适用于中华人民共和国境内一切国家机关、人民团体、企业、事业单位的女职工。”劳动部《《女职工劳动保护规定》问题解答＝规定：“《规定》中的‘企业’是指被上诉人国境内全民、集体企业、中外合资、合作、独资企业、乡镇企业、农村联户企业、私营企业和城镇街道企业等。”劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见＝第三十四条规定：“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。”被上诉人在孕期、产期和哺乳期内的劳动关系受法律保护。上诉人于2004年3月4日公开书面通知解除被上诉人在上诉人处的一切有关职务，其实质是解除与被上诉人的劳动关系。被上诉人于2004年5月9日在顺德区第一人民医院产下一女婴，所以，上诉人解除被上诉人的劳动关系时正值被上诉人的孕期、产期和哺乳期，上诉人在上述期限内直接通知解除与被上诉人的劳动关系违反法律法规的有关规定，因此，上诉人应支付被上诉人在生育及产假期间的工资，原审对此认定和处理正确。上诉人上诉认为原判认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原判二、三、四项，改判上诉人不需支付被上诉人2004年1月至7月份的工资及经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员麦嘉潮
代理审判员陈庆莉
二00五年四月二十六日
书记员卢伟斌
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