重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2011)渝五中民终字第X号
上诉人（原审原告）：重庆市X区XX建材厂（以下简称XX建材厂），住所地重庆市X村八社，组织机构代码（略）-7。
负责人：杨XX，厂长。
委托代理人：廖XX，重庆XX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢XX，男，X年X月X日生，汉族，住重庆市X村X组X号，身份号码：（略）.
委托代理人：龙XX，重庆XX律师事务所律师。
上诉人XX建材厂因与被上诉人卢XX工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市X区人民法院（2010）巴民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2009年9月，被告卢XX进入原告XX建材厂从事搬运工作，同年11月12日下午18时30分，卢XX装运页岩砖时，被货车车门卡住右手，造成右食指中节、末节指骨开放性粉碎性骨折伴部分指骨缺失、右食指伸指肌腱断裂、右中指皮肤裂伤伴伸指肌腱断裂。经送重庆市X区中医院住院治疗20天，于12月1日出院。原告XX建材厂已支付被告卢XX住院期间医疗费及伙食费，被告向原告借款2500元。l2月11日，重庆市X区劳动和社会保障局认定被告卢XX为工伤。2010年2月25日，重庆市X区劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残等级为九级，无护理依赖。同年4月20日，被告卢XX申请巴南某裁委裁决原告支付其工伤保险待遇48374.88元，同时解除双方劳动关系。6月10日，该委X号裁决书裁决：扣除被告卢XX借款2500
元后，原告XX建材厂支付被告工伤待遇35370.13元，双方劳动关系及工伤保险关系于2010年6月10日终止。原告XX建材厂不服，遂向重庆市X区人民法院提起诉讼。
另在一审中查明：原告XX建材厂为被告办理工伤保险后未足额缴纳工伤保险费。
原告XX建材厂诉称：由于卢XX在受伤住院期间，自己派人进行护理并承担了医疗费，故负载主张伙食补助费和护理费。被告受伤前月均工资为1290元，根据相关的法律规定，自己只应支付卢XX工伤保险待遇个噢噢你攻击20460.13元。
被告卢XX辩称：自己受伤前月均工资为2500元以上，原告XX建材厂没有陪人护理。对仲裁裁决所确认的工伤待遇赔偿款35370.13元没有异议。
一审法院审理认为，原告XX建材厂系工商部门注册登记并领取营业执照的合伙企业，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条“……其它组织可作为民事诉讼的当事人”、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第40条“……其它组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括(1)、依法登记领取营业执照的……合伙组织”规定，具备民事诉讼行为能力。原、被告符合法律对用人单位及劳动者主体资格规定。根据我国有关法律规定，劳动者因第三某侵权发生工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由其按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者支付工伤保险待遇后，另行向第三某追偿。本案中，被告卢XX系工伤，
无论是否因第三某所致，原告XX建材厂为其参加工伤保险后未足额缴纳工伤保险费，应按《重庆市工伤保险实施暂行办法》第四十三某第二款“在足额交纳工伤保险费之前，职工的工伤保险待遇由用人单位支付”的规定，以发生法律效力的被告卢XX的伤残鉴定结论为据支付其工伤保险待遇相关金额。原、被告对2010年6月10日终止劳动合同关系无异议，法院予以确认。此时，被告卢XX年满56周某距法定退休年龄3年以上，据渝府发(2003)X号《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条第二项“……终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄l0年以上(含10年)的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按全额支付；……9年以上……按90％……按90%支付，依此类推，每减少一年递减10%……”，原告还应支付被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金全额的30％。被告卢XX受伤前月工资金额，双方各执一词。原告XX建材厂举示的工资表复印件不能确认真实性，被告卢XX申请的证人吴某、封洪友出庭的证言，无其它证据印证，法院不予以呆信。法院以被告卢XX受伤前上年度2008年重庆市职工平均月工资2248.75元作为计发一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工资基数。按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》(渝劳社办法[2004]X号)规定，被告卢XX右食指中节、末节指骨开放性粉碎性骨折等伤情的停工留薪期为3个月，因末
经重庆市X区劳动能力鉴定委员会确认需延长期限，法院确认被告卢XX停工留薪期为3个月。原告XX建材厂未提供已派人护理原告的相关证据，据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应承担举证不能后果，应据《工伤保险条例》第三某一条第三某“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需护理的，由所在单位负责”规定，支付被告卢XX住院期间护理费。综上所述，原告XX建材厂应给付被告卢XX以下工伤保险待遇：l、停工留薪期工资6746.25元(3月×2248.75元／月)；2、一次性工伤医疗补助金2698.50元(4月×2248.75元／月×30％)：3、一次性伤残就业补助金6071.63元(9月×2248.75元／月×30％)：4、一次性伤残补助金17990元(8月×2248.75元／月)；
5、住院期间护理费600元(20天×30元／天)，以上费用合计34106.38元。扣除被告卢XX借款2500元，原告XX建材厂应支付被告工伤保险待遇31606.38元。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第三某第一款、第七十三某第一款第三某、《工伤保险条例》第二十九条第四款、第三某一条第一、三某、第三某五条、第六十条、第六十一条第三某、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十六条、第二十八条第二款、第四十一条第二款、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，遂判决：1、原告重庆市X区XX建材厂支付被告卢XX停工留薪期工资6746.25元、一次性工伤医疗补助金2698.50元、一次性伤残就业补助金6071.63元、一次性伤残补助金x元、住院期间护理费600元，计34106.38元。扣除被告卢XX借款2500元，原告XX建材厂还应支付被告工伤保险待遇31606.38元。2、原告重庆市X区XX建材厂与被告的劳动关系及工伤保险关系于2010年6月10日解除。3、驳回原告重庆市X区XX建材厂的其它诉讼请求。4、驳回被告卢XX的其它诉讼请求。上述第一款，限本判决发生法律效力后五日内付清。逾期按
《中华人民共和国民事诉法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，原告XX建材厂不服上诉称：被上诉人卢XX是于2007年2月开始到上诉人单位上班，2009年7月中断，同年11月再次到上诉人单位工作，并于当月受伤，受伤当月的工资只有458元，中断前的平均工资也只有1290元，上诉人向法院提供了相应的工资表予以证明，被上诉人认为其工资由2500元以上并没有任何证据予以证明，在质证过程中被上诉人还故意隐瞒了上诉人提供的盖有上诉人单位鲜章的工资表复印件，上诉人完成了相应的举证义务，一审法院应当按照上诉人提供的证据计算被上诉人的工伤待遇，即便不采信上诉人的证据，也应该按照相同或相近行业的职工年平均标准计算被上诉人的工伤待遇，而不应该按社平工资计算被上诉人的工伤待遇。其次，被上诉人在住院期间，上诉人已派人进行了护理，并支付了护理人员的工资，被上诉人不应在计算护理费。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实后，撤销一审判决，改判上诉人只赔偿被上诉人工伤待遇20460.13元。
被上诉人卢XX答辩称：因上诉人没有提供工资的证据，一审以社平工资主张被上诉人的工伤待遇是正确的，一审判决适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，职工在工作中遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，应该享受工伤待遇。对于上诉人上诉的一次性伤残补助金所依照的工资标准问题，因上诉人在一、二审审理期间均不能提供被上诉人上班期间的工资表原件，其提供的盖有鲜章的也是复印件，并且被上诉人不予认可，上诉人应当举证不能的法律后果，一审法院以上年度职工月平工资作为基数计算一次性伤残补助金并无不当。同时应上诉人不能提供对被上诉人进行护理的证据，其上诉人要求不支付护理费的理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三某第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费10元，由重庆市X区XX建材厂负担。
本判决为终审判决。
审判长龙建强
代理审判员罗德梅
代理审判员邓方彬
二0一一年三某十七日
书记员张霁东
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