上诉人（原审原告）鳄鱼国际机构（私人）有某，住所（略），乌美3道X号X楼。
授权代表洪文展，董事长。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人耿某某，该委员会审查员。
原审第三人鳄鱼恤有某，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙长沙湾X号丽新商业中心十楼。
授权代表林建名，主席兼行政总裁。
委托代理人于福利，北京市国汇律师事务所律师。
委托代理人符寒石，北京市国汇律师事务所律师。
上诉人鳄鱼国际机构（私人）有某（简称新加坡鳄鱼公司）不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字某X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年9月7日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人新加坡鳄鱼公司的委托代理人张宏、李淑华，原审第三人鳄鱼恤有某（简称香港鳄鱼恤公司）的委托代理人符寒石、于福利到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）书面声明不参加本案开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，被异议商标由香港鳄鱼恤公司于2000年8月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，后经商标局初步审定并公告。引证商标一由新加坡鳄鱼公司于1993年12月24日向商标局提出注册申请；引证商标二由成都皮鞋厂于1985年3月11日向商标局提出注册申请，后经商标局核准转让给新加坡鳄鱼公司。2005年3月23日，商标局针对新加坡鳄鱼公司就被异议商标提出的异议申请作出（2005）商标异字某X号《“x”商标异议裁定书》，裁定被异议商标予以核准注册。2005年4月6日，新加坡鳄鱼公司不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请。2009年11月2日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。在一审庭审中，新加坡鳄鱼公司放弃主张申请商标违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定，对被异议商标与两引证商标指定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为，本案中被异议商标与两引证商标指定使用的商品构成同一种或类似商品，新加坡鳄鱼公司亦不持异议。被异议商标分别与两引证商标、“x及图”商标在整体视觉效果、文字某成、读某、含义上均存在明显差异。鉴于服装、鞋帽市场共存多个包含“鳄鱼”的商标已经多年，即使被异议商标容易被消费者理解为“鳄鱼女孩”，中国相关公众亦不会据此对其商品来源产生混淆和误认。因此，被异议商标与两引证商标均不构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。由于被异议商标与两引证商标、“x及图”商标差异显著，即使两引证商标和“x及图”商标在被异议商标申请注册前已达到驰名程度，现有某据也不足以证明上述商标共存于同一种或类似商品上，易使中国相关公众产生混淆和误认。因此，被异议商标未违反商标法第十三条第一款的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
新加坡鳄鱼公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，判决不予核准第（略）号“x”商标的注册。其上诉理由是：1、原审判决认定事实错误。“GIRL”含义为“女孩”，直接表示商品的消费对象，不具有某著性；“x”来源于“x”，是“鳄鱼”的简称，是被异议商标的主要识别部分。两引证商标均包含了鳄鱼图形或文字，故被异议商标与两引证商标的主要识别部分构成近似。2、原审判决认定被异议商标与两引证商标共存市场不会造成相关公众的混淆和误认，没有某实依据。多件“鳄鱼”商标并存的事实并不能得出相关公众能准确区分每件鳄鱼商标的来源，进而不会混淆的结论，而且被异议商标并未被实际使用，没有某得区分能力。3、原审判决认定被异议商标未违反《商标法》第十三条的规定错误。经过新加坡鳄鱼公司持续多年的推广宣传，“x及图”商标、“x及鳄鱼”商标已经具有某极高的知名度，符合《商标法》关于驰名商标认定要件的规定，应当认定为驰名商标，被异议商标违反了《商标法》第十三条第一款的规定，依法不应予以核准注册。商标评审委员会、香港鳄鱼恤公司服从原审判决。
经审理查明，被异议商标系第（略）号“x”商标（见本判决书附图），香港鳄鱼恤公司于2000年8月21日在第25类“服装、鞋、袜、帽”等商品上向商标局提出注册申请，后经商标局初步审定并公告。
引证商标一系第（略）号“x及图”商标（见本判决书附图），新加坡鳄鱼公司于1993年12月24日向商标局提出注册申请，于1999年11月7日被核准注册，经续展有某期至2019年11月6日止，核定使用商品为第25类“服装、鞋、帽、袜”等商品。
引证商标二系第X号“鳄鱼EY及图”商标（见本判决书附图），成都皮鞋厂于1985年3月11日向商标局提出注册申请，于1995年12月30日被核准注册，后经商标局核准转让给新加坡鳄鱼公司，经续展有某期至2015年12月29日止，核定使用商品为第25类“皮鞋”商品。
2005年3月23日，商标局针对新加坡鳄鱼公司就被异议商标提出的异议申请作出（2005）商标异字某X号《“x”商标异议裁定书》，认为被异议商标指定使用商品为第25类“服装、鞋、袜、帽”。新加坡鳄鱼公司在第25类在先注册的引证商标二核定使用商品为“皮鞋”，在先申请并获得初步审定的引证商标一指定使用商品包括第25类“服装、鞋、帽、袜”等。被异议商标虽然在整体上容易使人理解为“鳄鱼女孩”，但其为纯英文商标，在文字某成、呼叫和整体外观上与两引证商标存在明显区别。因此，被异议商标与两引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。新加坡鳄鱼公司和香港鳄鱼恤公司都称各自商标在中国具有某名度，但都未提供足够的证据予以证明，鉴于被异议商标与两引证商标间的差异，并存出现在市场上应不会造成消费者混淆。商标局依据《商标法》第三十三条规定，裁定被异议商标予以核准注册。
2005年4月6日，新加坡鳄鱼公司不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由为：1、新加坡鳄鱼公司“x”系列商标具有某高的知名度，被异议商标与“x”商标、“x及图”商标、“鳄鱼及图”商标构成使用于类似商品上的近似商标。新加坡鳄鱼公司在第25类商品上在先注册有某证商标一、二，其享有“x及图”商标的著作权。鉴于新加坡鳄鱼公司商标享有某名度，被异议商标的注册具有某意，其使用易引起消费者混淆。依据《商标法》第九条第一款、第十三条第一款、第二十八条、第三十一条的规定，请求不予核准申请商标注册。同时，新加坡鳄鱼公司向商标评审委员会提交了其“x及图”商标在新加坡的注册证复印件等22份证据。
香港鳄鱼恤公司答辩称，新加坡鳄鱼公司“x及图”商标未在中国大陆注册，不享有某先注册商标权。被异议商标与两引证商标未构成近似商标。被异议商标由香港鳄鱼恤公司独创，未抄袭或抢注新加坡鳄鱼公司商标，亦未侵犯新加坡鳄鱼公司著作权，故请求核准申请商标注册。同时，香港鳄鱼恤公司向商标评审委员会提交了《新英汉字某》相关摘页、其“x”系列商标公告。
另查，新加坡鳄鱼公司在第25类商品上未在先注册有“x及图”商标。词汇“x”无具体含义。
2009年11月2日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：《商标法》第九条第一款规定的具体情形已体现于《商标法》其他条款的规定之中。根据当事人的复审理由及请求，本案焦点问题为：一、第（略）号“x”商标（即被异议商标）与第（略）号“x及图”商标（即引证商标一）、第X号“鳄鱼EY及图”商标（即引证商标二）是否构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标是否违反了《商标法》第十三条第一款的规定。三、被异议商标是否违反了《商标法》第三十一条的规定。
关于焦点问题一，商标评审委员会认为，被异议商标与引证商标一、二文字某成不同，外观差异明显，未构成近似商标。被异议商标与引证商标一、二未构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，商标评审委员会认为，《商标法》第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，包括：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录等。根据新加坡鳄鱼公司提交的在案证据不能证明在被异议商标申请注册前，新加坡鳄鱼公司商标在中国经使用及宣传取得较高知名度，已达驰名，被异议商标未违反《商标法》第十三条第一款的规定。
关于焦点问题三，商标评审委员会认为，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有某在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标。该条规定的在先权利包括著作权。本案中，被异议商标为普通印刷体英文文字“x”，与新加坡鳄鱼公司主张享有某作权的作品“x”差异明显，被异议商标未侵害新加坡鳄鱼公司著作权。新加坡鳄鱼公司提交的在案证据不能证明其“x及图”商标在被异议商标注册申请前，经其使用和宣传在中国取得一定影响。新加坡鳄鱼公司已居先于第25类商品上注册“x及图”商标、“鳄鱼及图”商标，如前所述，被异议商标与上述两商标未构成近似商标。新加坡鳄鱼公司称被异议商标属于抢先注册他人已经使用并具有某定影响的商标的主张，不予支持。被异议商标未违反《商标法》第三十一条的规定。
商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在一审庭审中，新加坡鳄鱼公司放弃主张申请商标违反《商标法》第三十一条的规定，对被异议商标与两引证商标指定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。
以上事实有（2005）商标异字某X号《“x”商标异议裁定书》、异议复审申请书、第X号裁定、被异议商标档案、两引证商标档案、新加坡鳄鱼公司和香港鳄鱼恤公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有某规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，被异议商标与两引证商标指定使用的商品构成同一种或类似商品，新加坡鳄鱼公司亦不持异议。判断两个商标近似与否应当以商标的读某、字某、含义等是否易使相关公众对商品的来源发生混淆为标准，并结合个案的具体情形予以判定。被异议商标中的“x”并无具体含义，分别与引证商标一“x及图”、引证商标二“鳄鱼EY及图”在读某、文字某成、含义上均存在明显差异，即使“x及图”商标在被异议商标申请注册前已达到驰名程度，中国相关公众也不会产生混淆、误认。因此，被异议商标与两引证商标均不构成商标法第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
《商标法》第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
“x及图”商标未在中国注册，其与被异议商标在读某、文字某成、含义上均存在明显差异，被异议商标不构成对“x及图”商标的复制、摹仿或者翻译，故被异议商标未违反《商标法》第十三条第一款的规定。
综上所述，新加坡鳄鱼公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由鳄鱼国际机构（私人）有某负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由鳄鱼国际机构（私人）有某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员陶某
二○一○年十二月十日
书记员耿某巍
被异议商标、引证商标一、引证商标二（略）
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