上诉人（原审原告）文某，女，生于X年X月X日，汉族，住x，农民。系聋哑人、死者谢某乙科之妻。
上诉人（原审原告）谢某甲，女，生于X年X月X日，汉族，住址、职业同上，系死者谢某乙科之女。
上诉人（原审原告）谢某乙，男，生于X年X月X日，汉族，住址、职业同上，系死者谢某乙科之子。
三上诉人共同委托代理人刘某书，汉中市X区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）陕西广电网络传媒股份有限公司镇巴支公司。
法定代表人侯某，该公司经理。
委托代理人郭连庆，陕西嘉盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董某，男，生于X年X月X日，汉族，住x，农民。
委托代理人文某，陕西兴振业律师事务所律师。
上诉人文某、谢某甲、谢某乙及上诉人陕西广电网络传媒股份有限公司镇X镇巴广电网络公司”）因生命权纠纷一案，不服镇巴县X镇民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢某甲、谢某乙及其与上诉人文某的共同委托代理人刘某书，上诉人镇巴广电网络公司的法定代表人侯某及其委托代理人郭连庆，被上诉人董某及其委托代理人文某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告董某经常给被告镇巴广电网络公司干活，每次都是先干完活，然后按工时结算工资。2010年12月8日，镇巴广电网络公司经理侯某安排返聘人员田洪贵，给董某打电话问近期是否有空，公司打算拆除杨家河斑竹园“7.24”水毁光缆线，董某回答暂时没有空，田洪贵就说：“等你有时间再去”。12月13日上午，董某组织了谢某乙科、张康文某六人到工作现场拆除水毁光缆线，由于水灾造成电杆已断裂，谢某乙科爬上X号电杆剪断钢绞线，致使电杆失去支撑连同谢某乙科一同倒地，造成谢某乙科受伤，经抢救无效死亡。董某垫各种费用7640元。2010年12月27日，在镇X镇信访办的主持协调下，被告镇巴广电网络公司垫付谢某乙科死亡后各种赔偿费用10万元。2011年1月12日，谢某乙向镇巴县人力资源和社会保障局申请谢某乙科因公死亡认定，同年2月17日镇巴县人力资源和社会保障局认为，谢某乙科与镇巴广电网络公司没有劳动关系，作了不予受理决定。同年2月22日原告向法院起诉，要求赔偿各种费用206222元，减除已支付的10万元外，还应赔偿106222元。
原审法院认为，镇巴广电网络公司与董某未签订书面合同，也未约定报酬支付方式，仅凭镇巴广电网络公司电话指示将杨家河斑竹园水毁光缆线拆收一下，工作地点、时间受其安排，故镇巴广电网络公司与董某之间形成雇佣关系，报酬支付参照惯例每人每天100元。镇巴广电网络公司与谢某乙科等之间形成了雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。镇巴广电网络公司作为谢某乙科的雇主依法应当承担赔偿责任。董某是劳动力的联系者和组织者，其是“找几个人”的受托者，受托人的行为应由委托人承担责任，故董某不承担责任。其垫支款可另行主张权利。原告遭受的损失范围为：1、丧葬费。按照受诉法院所在地上年度在岗职工六个月工资计算为17149.5元（34299元/年÷2）；2、死亡赔偿金。按照受诉法院所在地上年度农村居民纯收入标准，计算20年82100元（4105元/年×20年）；3、被抚养人生活费。被抚养人谢某乙生于X年X月X日，按照受诉法院上年度人均消费性支出标准计算317元（3794元/年÷12月/年×2月÷2）。原告未提交证实文某丧失劳动能力又无其他生活来源，应承担举证不能的责任，故对文某要求赔偿的生活费不予支持；4、误工费。从事故发生到善后处理共计22天，原告文某、谢某甲误工客观存在，原告要求按照在岗日平均工资计算，依法予以确认，原告谢某乙为未成年人已支付抚养费，其误工费请求不予支持。即误工费为4135元（34299元/年÷365天/年×22天×2人）；5、精神抚慰金。谢某乙科死亡对原告文某、谢某甲、谢某乙造成精神痛苦，依法酌情确定10000元。原告无证据证实花去交通费500元，对其交通费请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告陕西广电网络传媒股份有限公司镇巴县支公司赔偿原告文某、谢某甲、谢某乙因谢某乙科死亡的丧葬费17149.5元、死亡赔偿金82100元、被抚养人生活费317元、误工费4135元、精神抚慰金10000元，合计113701.5元，除已支付的100000元外，还应支付13701.5元，限判决生效后五日内付清；二、驳回原告文某、谢某甲、谢某乙的其他诉讼请求。案件受理费1765元，原告文某、谢某乙承担765元，被告镇巴广电网络公司承担1000元。
上诉人文某、谢某甲、谢某乙不服原判，上诉称，1、谢某乙科是受雇给被上诉人在工作时间和工作场所内，因工作原因受伤死亡的，虽未签订书面合同，但存在事实劳动关系，因此，应为工伤死亡。应按照上一年全国城镇居民人均可支配收入的20倍计算损失为382180元；2、原审判决上诉人文某既未按工亡人员的近亲属领取抚恤金，又不支持其生活费的主张，判决错误。二审庭审中，明确要求文某的生活费。请求二审改判。
上诉人镇巴广电网络公司不服原判，上诉称，其公司和董某未形成雇佣关系，受害人谢某乙科的死亡后果是董某在其不知情的情况下，擅自施工造成的，应由董某承担全部赔偿责任；另原审判决赔偿金额过高，死者谢某乙科有过错，死者自身应承担相应的过错责任，请求撤销原判，改判被上诉人董某承担全部责任或发回重审。
被上诉人董某答辩称，其与谢某乙科等六人在斑竹园回收旧光缆，是受上诉人镇巴广电网络公司指示的受雇行为，原审判决事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年8月19日，文某被陕西汉中汉航法医司法鉴定所陕汉航司所[2011]法临鉴字第X号法医学司法鉴定意见书评定为，伤者文某完全运动性失语，其伤残等级评定为五级伤残；听力损失，其伤残等级评定为七级伤残；其劳动能力丧失程度评定为大部分丧失劳动能力。文某的生活费为75880元（3794元/年×20年）。除上述事实外，原审法院认定的事实，有证人甘某、吴某某等证人证言，事故现场照片，垫支费用清单等证据在卷为凭，这些证据已经原审法院质证、认证，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。本案受害人谢某乙科受雇于镇巴广电网络公司，为其拆除旧光缆时受伤死亡，镇巴广电网络公司作为雇主应当承担赔偿责任。上诉人文某为残疾人，大部分劳动能力缺失，没有生活来源，死者谢某乙科作为其抚养人之一，故镇巴广电网络公司应负担其一定的被抚养人生活费。既然文某作为残疾人需要他人抚养，那么，原审法院判决其误工费就没有事实、法律依据，本院予以纠正。上诉人文某此节上诉理由成立，本院予以支持。上诉人镇巴广电网络公司上诉认为，其公司和董某未形成雇佣关系，受害人谢某乙科的死亡后果是董某在其不知情的情况下，擅自施工造成的，应由董某承担全部赔偿责任，及原审判决赔偿金额过高，死者谢某乙科有过错，死者自身应承担相应的过错责任的上诉理由，与查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持镇巴县X镇民初字第X号民事判决第二项；
二、撤销镇巴县X镇民初字第X号民事判决第一项；
三、陕西广电网络传媒股份有限公司镇巴县支公司赔偿文某、谢某甲、谢某乙因谢某乙科死亡的丧葬费17149.5元、死亡赔偿金82100元、谢某乙生活费317元、文某生活费的30即22764元、谢某甲误工费2067.5元、精神抚慰金10000元、合计134398元，除已给付的100000元外，还应给付34398元，限判决书生效后五日内履行清结。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。
一审案件受理费1765元，由文某、谢某甲、谢某乙负担700元，由镇巴广电网络公司负担1065元；二审案件受理费1765元，由镇巴广电网络公司负担；文某、谢某甲、谢某乙预交的二审案件受理费2342元，予以退还，由其持据到本院领取。
本判决为终审判决。
审判长陈平
代理审判员鲁卫平
代理审判员王永吉
二0一一年十一月二十九日
书记员王雅泽
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