上诉人（原审原告）陕西皓峰矿业有限责任公司略阳分公司。住所地x。
负责人余某，该分公司经理。
委托代理人刘某，陕西兢业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冉某，X年X月X日出生，汉族，住x，农民。
委托代理人梁某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
陕西皓峰矿业有限公司略阳分公司（下面简称皓峰略阳公司）与冉某确认劳动关系纠纷一案，略阳县人民法院审理后，作出（2011）略民初字第X号民事判决，皓峰略阳公司不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人皓峰略阳公司的委托代理人刘某，被上诉人冉某及其委托代理人梁某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告皓峰公司在略钢黑山沟铁矿承建750坑口竖井改扩建项目时，通过何忠兴招用被告冉某从事井下扒碴作业工作，并通过何忠兴按月给被告发放工资，双方未签订书面合同。被告在原告承建的矿井下工作期间，何忠兴共计两次给其发放工资。后被告在劳动中受伤，因不能与原告达成协议，被告向略阳县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原、被告之间有事实上的劳动关系，略阳县劳动争议仲裁委员会裁决双方有事实上劳动关系，原告不服于2010年8月16日向原审法院起诉，要求确认原、被告之间不存在劳动关系。
本案争议的的焦点是：1、原告皓峰公司与被告冉某是否存在事实上的用工关系；2、原、被告事实上的用工关系是否构成事实上的劳动关系。
关于第一个焦点。尽管原告皓峰公司在劳动争议仲裁和本案审理中均提供了嘉陵矿业有限责任公司与温州矿山井巷工程有限公司就略钢黑山沟铁矿坑口改扩建项目工程的合同书，意图证明该坑口建设项目的承包人为温州矿山井巷工程有限公司，但不能抗辩原告公司为该坑口项目工程的实际承建人的事实，何忠兴、程开林二人证明，程开林关于被告工资发放记账清单、证人冉某习证明、证人何佳证明、略阳县劳动争议仲裁委员会庭审笔录均证明原告公司是上述坑口项目建设者，何忠兴系原告在该项目中的劳务管理人，被告系何忠兴招聘为原告井下从事扒碴作业的工人，即原、被告之间存在事实上的用工关系。原告委托代理人庭审中辩称在劳动争议仲裁庭审中承认的有关案件的事实，因事先未与其委托人沟通造成错误陈述的理由本院认为不能成立，原告委托代理人作为原告在仲裁程序的特别授权委托代理人，该抗辩意见显然与法无据。
关于第二个焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”该法第十条同时规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”原告是依法注册登记的有限公司，系合法用人单位，其将自己承建的略钢黑山沟铁矿竖井工程坑口项目劳务管理交由何忠兴负责，被告又经何忠兴招录到该坑口项目从事扒碴作业，被告的工作内容是明确的、具体的，原告通过何忠兴按月给被告发放工资已达两个月，同时原告也为被告提供了劳动的基本条件，服从其指示进行工作和休息，双方形成了一定的从属关系。原、被告未签订书面劳动合同主要责任在原告，故原、被告之间已形成事实上的劳动关系。略阳县劳动争议仲裁委员会略劳案字【2011】第X号裁决书认定原、被告有事实上劳动关系并无不妥。
原审法院认为，在用人单位和劳动者之间应当构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护用人单位和劳动者双方的合法权益，遵守劳动法规。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，按规定与劳动者订立劳动合同。原告作为略钢黑山沟铁矿竖井工程750坑口建设项目的承建单位，通过劳务管理人何忠兴招用被告到其井下从事扒碴作业工作，工作时间长达两个月之久不与其签订劳动合同，已违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，原、被告之间存在事实上的用工关系和事实上的劳动关系是确定的，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，判决：驳回原告陕西皓峰矿业有限公司略阳分公司要求确认与被告冉某之间无劳动关系的诉讼请求。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告陕西皓峰有限责任公司略阳分公司负担。
针对上述判决皓峰略阳公司提出以下上诉理由和请求：原判认定上诉人公司是黑山沟铁矿竖井工程750坑口事实承建人证据不足。上诉人公司在一审审理时提举的“汉中嘉陵矿业有限责任公司与温州矿山井巷工程有限公司”签订的《黑山沟铁矿竖井扩建工程合同书》，是能证明铁矿750坑口工程不是上诉人公司承建，上诉人公司也不是雇用被上诉人冉某的用人单位，不应是承担赔偿责任的义务主体。请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人公司与被上诉人冉某之间无劳动关系。
被上诉人冉某答辩称：温州矿山井巷有限公司和皓峰略阳公司是分别注册登记的两个公司，但实际是两个牌子一套班子成员，注册登记的企业负责人都是余某，对外开展的经营活动都是以皓峰略阳公司名义进行，一审法院审理后认定被答辩人是用人单位，判决驳回与答辩人无劳动关系的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判，驳回被答辩人上诉请求。
经审理查明，二审审理中，上诉人皓峰略阳分公司无新证据提举，被上诉人冉某提交照片一张，以证明皓峰略阳公司和温州矿山井巷工程有限公司牌匾挂在同一办公地方，两个公司在一起办公，上诉人质证后对照片的真实性不持有异议。另对一审判决认定的事实进行了庭审核查，双方当事人均表明不持有异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人皓峰略阳公司是略阳黑山沟铁矿竖井工程750坑口建设项目的承建单位，有上诉人公司指定的该项目劳务管理人何忠兴、程开林指证，同在一起干活的证人冉某习、何佳的证词，被上诉人领取工资记账清单、被上诉人受伤后，上诉人公司出车送被上诉人到医院救治、垫付全部医疗费用及仲裁庭审记录载明的上诉人自认的案件事实，原审认定被上诉人与上诉人之间已形成事实劳动关系是正确的，本院予以确认。上诉人公司提出铁矿竖井工程750坑口建设项目不是上诉人承建，并提交《工程合同书》证明该工程项目是由温州矿山井巷工程有限公司签订，工程承建人应是温州矿山井巷工程有限公司。经审查，被上诉人冉某申请劳动争议仲裁审理时，上诉人公司在仲裁庭审中认可汉中嘉陵矿业有限责任公司把工程项目发包给上诉人公司，750坑口项目劳务管理公司又交由何忠兴负责，何忠兴雇佣被上诉人冉某在井下操作扒碴机。另查明，上诉人公司和温州矿山井巷工程有限公司注册登记负责人都是余某一人。被上诉人冉某在工作中被掉下石头砸伤后，被上诉人公司派单位汽车把被上诉人送往医院救治和垫付了全部住院医疗费。上述查明的事实和采信的证据及上诉人公司已自认的事实，均能证实铁矿竖井工程750坑口建设项目实际承建人是上诉人公司，上诉人仅凭提交的《工程合同书》不能否定已查明发生的客观事实，故其该上诉理由不能成立，其请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人陕西皓峰矿业有限公司略阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判员赵春林
审判员韩新军
审判员陈朝晖
二O一一年十二月十三日
书记员胡某一
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