上诉人（原审原告）好维股份有限公司（x（BVI）x），住所地英属维尔京群岛托尔托拉岛罗德城科瑞各莫事务所，邮政信箱X号。
授权代表严挹芬，董事。
委托代理人柳爱杰，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人李晓红，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人贾某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人杜某，男，汉族，X年X月X日出生，广州市南某实业有限公司法定代表人，住（略）。
委托代理人牛某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市商标专利事务所有限公司广州分所商标代理人，住（略）。
委托代理人雷某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市商标专利事务所有限公司广州分所商标代理人，住（略）。
上诉人好维股份有限公司（简称好维公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年11月22日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对好维公司就杜某的第（略）号图形商标（简称被异议商标）提出的异议申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2007）商标异字第X号《图形商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。好维公司不服该裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，商标评审委员会于2010年2月22日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。好维公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
在异议复审程序中，好维公司未主张其享有被异议商标图形的著作权，也未主张被异议商标违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项的规定，商标评审委员会对此未予评述并无不当。好维公司在诉讼中提出的上述主张，不属于本案审理范围。
根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用某持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，商标评审委员会认定好维公司的“黑人”及图形商标在被异议商标申请注册前，已经进行了一定的宣传、报道，其子公司好来化工（中山）有限公司（简称好来公司）亦获得了全国百家明星侨资企业等称号，具有一定知名度。但是，现有证据不足以证明好维公司的“黑人”及图形商标在被异议商标申请注册前已达到驰名程度，因此，商标评审委员会认定被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定并无不当。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
好维公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决以及第X号裁定、判令商标评审委员会作出不予核准被异议商标注册的裁定。其主要上诉理由为：一、原审判决无视上诉人提交的证据，对驰名商标不予认定是错误的；原审判决对《商标法》第十四条和相关司法解释适用某误，导致认定事实错误；二、被异议商标的注册侵犯了好维公司所享有的在先著作权，原审法院仅以上诉人在异议复审程序中未明确主张在先著作权为由拒绝对上诉人的在先权利进行保护，属于适用某律错误；三、被异议商标的申请注册具有明显恶意，违背诚实信用某则，不应予以注册。
商标评审委员会、杜某均服从原审判决。
本院经审理查明：
1985年5月15日，好维公司在英属维尔京群岛注册成立。自1989年开始，好维公司在中国注册了“黑人”、“x”及图形等系列商标，核定使用某品分别为国际分类第3类“牙膏、牙刷”等、第21类“牙签、清扫用某”等、第30类“洗涤剂、清洁制剂、肥皂”等。
1997年，广东省税务局授予好维公司的子公司好来公司“广东省模范纳税户”称号。1999年10月，好来公司获中山海关A类管理资格。2003年9月，国务院侨务办公室授予好来公司“全国百家明星侨资企业”称号。
杜某于2002年4月11日申请注册图形商标（即被异议商标），指定使用某第9类“眼镜、车辆用某电某、电某瓶、照明电某、高压电某、电某、手电某电某、蓄电某、太阳能电某、诱杀昆虫电某装置”等商品上。2003年3月14日初步审定公告，初步审定号为第（略）号。
在法定异议期内，好维公司向商标局提出异议申请，商标局作出第X号裁定，认为被异议商标“图形”与好维公司在先注册的“图形”商标使用某品未构成类似。好维公司称被异议商标是对其引证商标的抄袭、复制证据不足。依据《商标法》第三十三条规定，裁定被异议商标予以核准注册。
好维公司不服上述裁定，于2007年9月24日向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由为：好维公司早于1930年即开始在上海生产和宣传其“黑人”、图形等牙膏产品。1995年，好维公司在中山市设立好来公司，好维公司的“黑人”、图形商标在多个国家获得注册。通过长期、大量的宣传和销售，好维公司的“黑人”、图形商标已经具有了较高的知名度，成为驰名商标。被异议人一贯复制、摹仿知名公司的商号和商标。被异议商标与好维公司的图形商标完全相同，是对好维公司驰名商标的复制、摹仿，双方商标共存于市场，易导致消费者产生混淆、误认，损害好维公司的合法权益。综上，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定，依法不应予以核准注册。
好维公司向商标评审委员会提交了31份证据，其中形成于被异议商标申请注册日前且商标评审委员会对真实性不持异议的证据如下：
1、1947年以来黑人牙膏（含图形）刊载在东南某国家和地区等地报纸的广告宣传；
2、好来公司与《国家利益》剧组于2000年3月10日签订的协拍合同书，该剧将以不同形式显示黑人牙膏至少不低于2-3次；
3、中山市X区党政办公室编的《西区通讯》，称2001年决定筹建西区初级中学，公布截止2003年3月27日的捐款单位及个人，好来公司榜上有名，但未能体现好来公司的捐款时间；
4、www.x.com.cn网站于2001年1月10日公布的2000年10月份牙膏电某广告投放前十位及其百分比，黑人牙膏位居第十，占行业总投放3.80%；
5、1936年、1937年黑人牙膏及图形商标的中国注册证、1938年图形商标的香港注册证；
6、商标局于2001年作出的相关异议复审裁定书，裁定书中认定：好维公司的第3类及第21类图形商标具有一定知名度；第3类“黑人”商标使用某史较长，为我国一般消费者所知晓；
7、中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心于2003年9月2日作出的裁决书，称“黑人”牙膏商标在市场具有相当高的知名度。
好维公司提交的其他证据有的不能确定形成时间，有的形成时间晚于被异议商标申请注册日，有的是其他国家（地区）颁发的“黑人”、“x”或图形商标的注册证，有的则是杜某拥有的其他商标注册档案及相关公司情况。
2010年2月22日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：一、依据已经查明的事实，好维公司的图形、黑人等商标在被异议商标申请日前，已经进行了一定的宣传、报道，并获得了全国百家明星侨资企业等称号，具有一定的知名度。但依据在案证据，不足以认定好维公司的图形、黑人等商标在被异议商标申请日前，已经在中国大陆具有较高的知名度和广泛的影响力，成为《商标法》第十四条所称的驰名商标。且由于被异议商标指定使用某“眼镜”等商品的功能、用某、销售渠道、消费群体等方面与好维公司的图形商标指定使用某牙膏、牙刷等商品也具有较大的差异，双方商标共存于市场，不易导致消费者产生混淆、误认，损害好维公司的合法权益。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
在被异议商标申请日前，好维公司在“眼镜”等类似商品上未申请或注册在先的“黑人”、“x”及图形等商标。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定。
好维公司未提供证据证明其“黑人”、“x”及图形商标在被异议商标申请日前已在“眼镜”等商品上在先使用某具有一定的知名度。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定。
商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在本案原审庭审中，好维公司明确其不再主张被异议商标违反《商标法》第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”的规定；确认在异议复审程序中未明确主张其对被异议商标的图形享有在先著作权；亦未明确主张被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
原审诉讼期间，好维公司提交了如下主要证据材料：中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民事判决书、商标局作出的裁定书两份，用某证明好维公司的“黑人”及图形商标为驰名商标，被异议商标不应予以核准注册。
二审诉讼期间，杜某向本院提交了其任法定代表人的“广州市南某实业有限公司”营业执照复印件、该公司所获证书以及入选联合国多个机构的全球采购商目录的确认函件等材料。
好维公司、杜某在诉讼期间提交的证据并非商标评审委员会作出第X号裁定的依据，本院对上述证据不予采纳。
上述事实，有被异议商标的商标档案、好维公司的“黑人”及图形等商标的商标档案、第X号裁定、第X号裁定、异议复审申请书、好维公司及杜某提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于好维公司在异议复审期间未明确主张被异议商标的申请注册侵犯了其在先著作权，其在诉讼期间提出该项主张已经超出本案审理范围，原审法院对此不予审理是正确的。本案二审审理的焦点问题为被异议商标是否属于《商标法》第十三条第二款规定的情形。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用某持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。虽然好维公司在评审阶段提交的证据可以证明其子公司好来公司在经营过程中对“黑人”、图形等注册商标进行了一定的宣传，该公司还获得了一些荣誉，但仍不足以认定其“黑人”、图形等商标在本案被异议商标申请注册日之前已经在中国大陆为相关公众广泛知晓并获得较高声誉，构成驰名商标。同时，应当注意到，被异议商标指定使用某商品为“眼镜、电某、蓄电某”等，与好维公司的“黑人”图形等商标核定使用某“牙膏、牙刷”、“牙签、清扫用某”、“洗涤剂、清洁制剂”等商品在功能、用某、销售渠道等方面存在较大差异，被异议商标使用某前述商品上，不会导致相关公众产生混淆、误认，不会损害好维公司的合法权益。商标评审委员会认定被异议商标不属于《商标法》第十三条第二款规定的情形，结论正确，原审判决予以维持，并无不妥。好维公司主张被异议商标属于《商标法》第十三条第二款规定的情形，以及被异议商标的申请注册具有明显恶意，违背诚实信用某则，不应予以注册，依据不足，不予支持。
综上，第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，原审判决应予维持。好维公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由好维股份有限公司（x（BVI）x）负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一0年十二月十七日
书记员李静
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