上诉人（原审原告）哈尔滨啤酒有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市X区X街X号。
法定代表人杨某，董事长。
委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人耿某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人周某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-X号。
委托代理人陆迎新，辽宁省新阳律师事务所律师。
上诉人哈尔滨啤酒有限公司（简称哈啤公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2009年12月14日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、三十四条的规定，作出商评字[2009]第X号《关于第（略）号“哈麦王”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定第（略）号“哈麦王”商标（简称被异议商标）予以核准注册。哈啤公司对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，哈啤公司在向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书中并未提出被异议商标的注册不符合《商标法》第二十八条的理由，也未引用上述条款。在此情况下，不能认定哈啤公司主张了上述评审理由，商标评审委员会未在第X号决定中评述上述条款未构成漏审情形。“哈啤”作为哈啤公司“哈尔滨”牌啤酒的简称，可以起到指明商品来源的作用，系哈啤公司使用的未注册商标。哈啤公司在异议复审阶段向商标评审委员会提交的证据4、5即“哈尔滨”商标获得的相关荣誉证书以及广告宣传可以证明商标评审委员会的“哈尔滨”商标在相关公众具有一定的知名度。哈啤公司在异议复审阶段向商标评审委员会提交的相关证据7可以证明，哈啤公司在被异议商标申请日前，在其产品出库单、用户回馈单、啤酒瓶贴上使用了“哈啤”标志。“哈啤”作为“哈尔滨”牌啤酒商品的简称，虽然其本身也经过了使用，但哈啤公司提交的相关证据尚不足以证明“哈啤”在相关公众中已经达到广为知晓的程度从而构成未注册的驰名商标。在此情况下，尚不能认定被异议商标的申请违反了《商标法》第十三条第一款的规定。哈啤公司在异议复审阶段提交的证据8和在诉讼阶段向法院提交的证据13证明，其提交的一份广告文案中出现了“哈啤小麦王”字样，但该证据不足以证明该商标的实际使用情况。哈啤公司在诉讼阶段向法院提交的证据1证明，哈啤公司的“哈啤小麦王”啤酒在2003年10月获得了“中国啤酒著名创新产品”荣誉证书，但该证据为诉讼期间新提交的证据，且形成时间晚于被异议商标申请日，无法证明“哈啤小麦王”商标之前的使用情况。除此之外，哈啤公司向法院提交的证据显示的均是“小麦王”而非“哈啤小麦王”。因此，哈啤公司提交的证据不足以证明该名称已经具备一定知名度而在相关公众中具有一定影响。在此情况下，以上事实尚不能证明“哈啤小麦王”已经成为已经使用并有一定影响的商标。被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的相关规定。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第X号裁定。
哈啤公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，其主要上诉理由为：一、被异议商标与哈啤公司的在先商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会未对《商标法》第二十八条予以评述，属于漏审。二、哈啤公司的“哈啤小麦王”构成在先使用并具有一定影响的商标，被异议商标的申请违反了《商标法》第三十一条的规定。三、被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条的规定。
商标评审委员会、周某乙服从原审判决。
本院经审理查明以下事实：
1979年10月31日，第X号商标（见下图）被核准注册。该商标核定使用在32类啤酒商品上。经续展，该商标的专用期限截止至2013年2月28日。
被异议商标由周某乙于2003年1月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请并被初步审定公告，其申请号为（略）。该商标指定使用在国际分类第32类商品：啤酒；姜汁淡啤酒；姜汁啤酒；麦芽啤酒；麦芽汁（发酵后成啤酒）；制啤酒用蛇麻子汁；制啤酒用麦芽汁。
被异议商标（略）
在法定期限内，哈啤公司就该商标向商标局提出异议申请。商标局于2007年10月15日作出（2007）商标异字第X号《“哈麦王”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认为：被异议商标与哈啤公司在先注册的“HAPI”、“HAPY”等商标未构成近似商标，哈啤公司所称被异议商标的申请具有恶意，证据不足。商标局依据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标核准注册。
哈啤公司不服商标局的异议裁定，于2007年10月31日向商标评审委员会提出异议复审申请，其申请的主要理由为：一、哈啤公司系国内著名的大型啤酒生产集团企业，已拥有一百多年历史，其“哈尔滨”系列啤酒在国内啤酒市场上占有较大份额并已销售海外。二、哈啤公司在1979年就已经在先注册了“哈尔滨”商标。此后，该公司将“哈尔滨啤酒”的简称“哈啤”的汉语拼音“HAPI”作为商标申请注册，获准注册了多个“HAPI”商标。其“哈尔滨”注册商标多次获得省级和国家荣誉称号。三、“哈啤”是消费者对“哈尔滨”牌啤酒的简称，属于知名商品的特有称号，该称号已经起到商标的作用，并且已经构成未注册的驰名商标。哈啤公司于2001年初推出了“小麦王”系列产品，其与该公司主商标“哈啤”同时作为商标标识使用在商品上。经过长时间的销售和信誉积累，使用上述标识的产品已经具有了一定知名度。因此，消费者在看到上述标识后，自然可以将该商标所标识的商品提供者联想为哈啤公司，该商标具备了突出的显著性。四、被异议商标“哈麦王”与哈啤公司的“小麦王”仅一字之差，与实际使用的“哈啤小麦王”商标内容完全相同。因此，被异议商标系对“哈啤小麦王”商标的刻意摹仿，具有明显的主观恶意。五、被异议商标的注册将给哈啤公司带来不良后果。在上述异议复审申请书中，哈啤公司未提出被异议商标与其已注册商标构成近似商标的评审理由，亦未提及《商标法》第二十八条的内容。
哈啤公司向商标评审委员会提交了以下主要证据的复印件：1、哈啤公司的发展史。2、哈啤公司“哈尔滨”（哈啤）啤酒产品在市场中知名度的调查。3、哈啤公司商标注册情况。4、“哈尔滨”牌产品及商标在使用过程中获得的荣誉。5、哈啤公司广告宣传情况。该份证据中广告合同及宣传照片显示的商标均为“哈尔滨”牌及“HAPI”牌。6、哈啤公司获得的相关证书、产品销售协议及出口货物报关单，上面显示的商标均为“哈尔滨”牌。7、“哈啤”作为商标使用的情况，包括产品出库单、产品用户反馈表，上面标注的产品名称为“哈啤”；“哈啤”产品的标贴以及1996年至2001年各种媒体对于哈尔滨啤酒厂及其品牌的报道，上述报道中许某以“哈啤”字样出现。8、“哈啤小麦王”作为商标使用的证据，其主要包括哈啤公司的生产、库存和月报表和“哈尔滨”牌及“HAPI”牌小麦王啤酒的照片和广告文案，上述报表中显示哈啤共有四部分产品的名称为“小麦王”，广告文案中有一份出现了“哈啤小麦王”字样。周某乙在法定期限内未向商标评审委员会提交答辩意见和证据。
经过审查，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：哈啤公司称其商标是驰名商标，但其提供的证据不足以证明其商标已达到驰名程度，故被异议商标的使用或注册不属于《商标法》第十三条所指情形。哈啤公司提交的证据显示，该公司的“哈尔滨”牌啤酒通过宣传使用具有一定知名度，该产品被简称为“哈啤”，“哈啤”作为产品简称的同时亦具有商标的识别作用。哈啤公司主张在先使用“哈啤小麦王”商标并有一定影响，其“哈啤”使用宣传证据以及其他在案证据不足以证明其主张。故被异议商标不属于《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
在原审法院庭审过程中，哈啤公司明确了以下内容：1、被异议商标与第X号“哈尔滨”商标构成《商标法》第二十八条所指的近似商标；2、被异议商标系对其未注册的“哈啤”驰名商标进行的抄袭、摹仿和复制，属于《商标法》第十三条第一款规定的情形；3、被异议商标系对其未注册的“哈啤小麦王”商标进行的不正当抢注，属于《商标法》第三十一条“以不正当手段抢注他人有一定影响的商标”的情形。
在原审诉讼过程中，哈啤公司向法院提交了以下证据的复印件：一、“哈啤小麦王”知名度证据。1、2003年10月，该公司的哈啤小麦王啤酒获得中国食品工业协会及其啤酒专业委员会颁发的“中国啤酒著名创新产品”荣誉证书。2、哈尔滨通鉴市场调查有限公司出具的《“哈啤”在相关公众中认知程度报告》。3、2000年1至4季度全国啤酒信息。4、2001年1至4季度全国啤酒信息。5、2002年1至4季度全国酿酒协会行业信息。上述证据列明了2000至2002年哈啤公司生产啤酒的吨数以及哈啤公司在全国行业的排名。6、“哈啤小麦王”啤酒瓶贴获得的外观设计专利证书。二、“哈啤小麦王”推广宣传证据。7、2001年部分广告合同。8、2002年部分广告合同。9、2003年部分广告合同。上述证据7至9合同中显示的内容均为“哈尔滨”啤酒。10、2000年哈啤公司产品部分广告宣传发票。11、2001年哈啤公司产品部分广告宣传发票。12、2002年产品部分推广宣传发票。上述证据10至12均未显示所涉及的商标。13、广播广告宣传样稿。证据13仅有一处广播广告文稿显示了“哈啤小麦王”。三、“哈啤小麦王”销售证据。14、2001年部分产品订货协议。15、2002年部分订货协议。16、2003年部分订货协议。上述证据14至16中显示了哈啤公司销售的各种系列啤酒，其中含有“小麦王”品种。17、2001年部分高档酒结算单。18、2001年部分产品销售发票。19、2002年部分高档酒结算单。20、2002年部分产品销售发票。21、福城酒店2003年1至6月进货单。22、日月潭酒店2003年1至6月进货单。23、太阳城美食2003年进货单。上述证据14至23显示的均为“小麦王”产品。四、周某乙主观恶意证据。24、周某乙登记的锦州市日月商业有限公司资料。25、2003年1月22日《辽沈晚报》刊登的周某乙制造假酒的文章。26、周某乙注册登记的“哈麦王”、“哈麦”、“哈王”等商标。
在原审诉讼中，哈啤公司确认上述证据中的证据2、7、9、13、14、16在异议复审阶段向商标评审委员会提交过，其余证据未提交。
上述事实，有第X号裁定、被异议商标和第X号“哈尔滨”商标的商标档案、第X号裁定、哈啤公司在异议复审阶段向商标评审委员会提交的异议复审申请书、证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案争议的焦点是被异议商标是否属于《商标法》第十三条第一款、第三十一条所指情形。
《商标法》第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。“哈啤”是哈啤公司“哈尔滨”牌啤酒的简称，哈啤公司主张其“哈啤”商标已构成未注册的驰名商标，被异议商标的注册属于《商标法》第十三条规定的情形。但哈啤公司在异议复审阶段向商标评审委员会提交的相关证据尚不足以证明“哈啤”在相关公众中已经达到广为知晓的程度从而构成未注册的驰名商标。故，尚不能认定被异议商标的申请违反了《商标法》第十三条第一款的规定。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。哈啤公司主张其“哈啤小麦王”商标已经构成使用并有一定影响的未注册商标，被异议商标系周某乙恶意抢注。从哈啤公司提交的证据可以看出，该公司的“哈尔滨”牌啤酒通过宣传使用具有一定的知名度，该产品被简称为“哈啤”，“哈啤”作为产品简称的同时亦具有商标的识别作用，但在案证据不足以证明“哈啤小麦王”成为已经使用并有一定影响的商标，故其该项主张不能成立。
根据查明的事实，哈啤公司在复审阶段并未主张被异议商标不符合《商标法》第二十八条的规定，故商标评审委员会没有评述该理由并无不妥，本院对原审判决予以确认。
综上，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原审法院判决维持第X号裁定正确，本院应予维持。哈啤公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由哈尔滨啤酒有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员马军
代理审判员戴怡婷
二Ο一Ο年十二月六日
书记员孙鑫鑫
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