广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)：何某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：陈某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：杨波，广东古今来律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：万炯熙、李某某，分别是广东汇联律师事务所律师、律师助理。
上诉人何某某为与上诉人刘某某因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年3月1日受理后，依法组成合议庭于同年3月21日公开进行了法庭调查。上诉人何某某及其委托代理人杨波、陈某某，上诉人刘某某的委托代理人万炯熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：何某某在2004年6月1日以展鹏纺织品经营部的名义与佛山市禅城区伊斯特制衣厂(下称伊斯特制衣厂)签订合同编号为2004第X号的购销合同，合同中明确由何某某供应1200米宝蓝色的条子布给伊斯特制衣厂，单价为10元/米，并明确何某某应在同年6月3日将货物送到刘某某所在地仓库。如何某某逾期交货，刘某某有权拒收货物或何某某按合同总金额的10%每天向刘某某支付违约金至刘某某全部收货止。刘某某须在合同签订后向何某某支付30%定金，余款则在刘某某全部收货后30天内结清。上述合同签订后，何某某依约在上述交货期内向刘某某供应了1104.6米布匹，以双方约定的单价计算，应为（略）元，后何某某在开具给刘某某的码单中将价格最后确定为（略）.95元。同年6月1日，何某某再次与刘某某签订合同编号为2004年第X号购销合同，由何某某在同年6月6日供应卡其色、绿色(均为3000米)及浅灰色(1200米)的竹节布给刘某某，单价均为13.50元/米，货款在收货后30天内付清。合同中也对何某某逾期交货应扣减的违约金作明确的约定：对于何某某逾期交货的部分，刘某某有权拒收货物或何某某按合同总金额的20%每天向刘某某支付违约金至刘某某全部收货止。后刘某某在同年6月7日收到何某某供应的1168.5米浅灰色竹节布，货款总值为（略）.75元；同年6月9日，刘某某收到何某某所供的卡其色竹节布共3019米，货款总值为（略）.5元；而绿色竹节布何某某则在同年6月11日送到刘某某处，数量为3134.5米，货款共（略）.75元。同年5月30日，何某某、刘某某又签订编号为2004第X号购销合同，双方约定由何某某供给刘某某黑色的竹节布共2000米，交货日期是在同年6月5日，单价为12.5元/米，双方在合同中对货物的质量及逾期交货应负违约责任等已作了明确的规定。庭审中，何某某以同年5月27日的进仓单作为该合同刘某某已收货的依据，刘某某则给予否认。
伊斯特制衣厂是刘某某个人经营个体工商户。
2004年8月16日，何某某以刘某某拖欠货款（略）.95元为由向原审法院提起诉讼，请求判令刘某某支付货款（略）.95元及从起诉日起计至本息付清日止的利息，并承担诉讼费。
原审法院审理认为：何某某据以起诉刘某某欠款的凭证中，向法庭提供了11、13、16及X号共四份合同，但其中的X号合同因没有相关的码单，而何某某也表示上述编号的合同仅是作辅证之用，故本案主要是对其余的3份讼争的合同进行审理。鉴于何某某、刘某某已按合同的约定履行了X号合同，刘某某对该编号的合同应支付的货款共（略）.95元也无异议，对此予以确认。何某某、刘某某双方在平等、自愿的基础上所签订的合同，是当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。对于刘某某提出因何某某逾期交货，应按合同的约定扣减违约金，但何某某认为该违约金应属于反诉的范畴，并不是对何某某起诉的抗辩。虽然刘某某的抗辩目的与何某某所陈某的反诉有相近之处：是针对何某某的诉讼请求而向法院提出、目的也是对抗何某某的请求，以抵销何某某要求刘某某支付的部分货款等。但因反诉是作为一种独立的诉讼请求而存在的，具有独立性，本诉的撤回并不影响反诉的继续审理。本案中，何某某如撤回本诉，将影响到对刘某某提出应按合同约定计付逾期交货违约审理。故何某某认为刘某某因其逾期交货，应计付违约金的抗辩属于反诉的范围陈某，不予采纳。因上述合同为合法、有效的合同，双方当事人均应受合同条款的约束；因现行的法律、法规并没有对逾期交货的违约金的标准作明确的规定，当事人也没有以合同约定的违约金过高为由，请求人民法院作相应的调整，且何某某、刘某某双方对该违约金的约定含有惩罚性质，如何某某依约交货的，则不受合同违约金条款的约束。故双方当事人在合同中对违约金条款的约定，是以合同当事人应依约履行合同为目的，与签订合同时的初衷相同，故对何某某、刘某某双方约定的违约金计算标准予以认可。鉴于何某某提供的X号合同所依附的单据中，其中两份发货单是顺德洋纺织印染有限公司的发货单，刘某某认为上述单据不是收货的单据，是其司退货给何某某的收据。但该发货单提货单位是注明“展鹏”，也就是本案的何某某，刘某某的仓管员在其中一份单据中写下收货人及其本人的签名，在另一单据中虽是在“发货”处签名，但加盖了伊斯特制衣厂的公章。因该制衣厂是刘某某个人经营的个体工商户，故相应的权利、义务理应由刘某某个人承担。按照常理，如何某某与刘某某双方如因需进行退货的，理应由收到退货的一方向退货方出具收据。刘某某的仓管员却在完成收货手续后再将货物原样退回给何某某，与常理不符，且在庭审中又未能提供相关的证据证明何某某存在收取退货的行为，故刘某某提出上述两份单据是退货的抗辩，其理由不充分，不予采纳。上述两单据应认定为刘某某收货的依据。综上，刘某某在X号合同中共收到何某某的货物是（略）元。但根据合同条款的约定，何某某的交货期限应在2004年6月6日。但何某某在同年6月7日才将货值（略）.75元的浅灰色竹节布供应给刘某某(逾期交货时间是一天)；货值（略）.5元的卡其色竹节布是在同年6月9日交货(逾期交货时间三天)，货值（略）.75元绿色竹节布则在同年6月11日(逾期交货时间五天)送到刘某某处。因何某某未按双方约定的交货期限按时交货，对未依约交货的部分，理应按照合同的约定计付违约金。刘某某提出扣减违约金的抗辩有理，予以支持。因合同是约定逾期交货应按合同总金额的20%每天向刘某某支付违约金的，按照上述各类货物的货值计算，何某某在履行X号合同中，因其逾期交货应扣除违约金（略）.4元，该违约金数额应在刘某某欠款总额中予以扣减。另本案讼争的编号为X号的合同中，何某某、刘某某双方在合同中约定的交货时间为2004年6月5日，但何某某提供了刘某某在同年5月27日收货的进仓单，该日期且早于签订合同的日期，刘某某对此又给予否认，何某某又未能提供相应的证据予以佐证，故对何某某认为该货单为刘某某欠款的陈某，不予采纳。综上，刘某某在编号为13及X号合同中，共收到何某某价值（略）.95元的货物，扣除刘某某已支付货款的部分及何某某因逾期交货应负违约金部分，刘某某实欠何某某货款（略）.55元。刘某某收货后未及时支付货款，应承担相应的民事责任。何某某起诉要求刘某某支付货款的诉讼请求合理，予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条的规定，判决：刘某某在判决发生法律效力之日起十日内将（略）。55元及利息(利息以欠款总额计算，从2004年8月17日起至判决确定给付之日止，按按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算)清偿给何某某。逾期支付的，则按上述利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3290元，保全费970元，合共4260元，其中受理费1277元由何某某承担，刘某某承担受理费2013元、保全费970元。
上诉人何某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决存在重大的认定事实错误，直接导致了何某某的诉讼请求没有得到全部支持，从而作出了错误的判决。1、何某某在起诉时虽然向一审法院提供了六张码单，一张进仓单及X号、X号、X号及X号四份“合同”，但是起诉的金额是以六张码单为准，并非依据上述四份“合同”起诉，该四份“合同”只是作为辅助材料提供，方便法院在审判时了解整个交易背景。况且这四份“合同”并不能成为法律意义上的合同，因为这四份“合同”的第八条明确约定：“本合同一式两份，甲、乙各持一份，经双方代表签字，盖章生效。”这四份“合同”是刘某某事先写好的格式合同，整个内容对何某某完全不利，如X号合同第五条约定“…如乙方逾期交货，甲方有权拒绝收货物或乙方按合同总金额的20%每天向甲方支付违约金直到甲方全部收货止。”该条款明显是对何某某一方显失公平，明显是一个合同陷阱，但是何某某文化水平不高，陷入对方的圈套。刘某某将事先写好的这四份格式合同盖章后传真给何某某，何某某看后就开始供货，但并没有在合同上签字或盖章。X号、X号、及X号的何某某签字是起诉时自己后加上去的，X号合同根本既无何某某签字，也无签订时间。一审法院将该四份“合同”作为有效合同是错误的，应予纠正。刘某某无论在一审开庭时或者现在，都提不出有何某某签字的合同。一审法院将该四份无效合同作为有效合同对待并且认为何某某违约，这是错误的。双方在整个交易流程就是简单的乙方供货、甲方验收、付款的流程，根本没有遵循什么合同约束、调整。现实生活中的大多数买卖都是按照这种交易习惯进行的，法律也是允许的。一审法院不依照何某某提供的六张码单即送货单审理，反而将该四份无效合同作为有效合同对待并且认为何某某违约，从而计算违约金属于认定事实错误。2、即使按照一审法院认定的X号合同和X号合同买卖合同成立的认定事实来看，X号合同和X号合同与何某某提交的送货单无论从金额还是数量也是不能一一对应起来的，这从另一方面说明了一审法院判案并没有以合同为依据，而是以实际交付的送货单作为依据的。3、何某某提交的2004年5月23日的692.2米、单价为9.8元、金额为6783.50元的牙签布的送货单，不仅有刘某某的员工签名，而且有刘某某盖章；何某某提交的2004年5月27日的546.8米、单价为10元、金额为5468元的牙签布，843米、单价为12.5元、金额为（略）.50元的竹节布，合计金额（略）.60元的送货单，有刘某某的员工签名。刘某某收货是铁的事实，况且也是符合交易习惯的，其负有付款义务是确定的。二、刘某某在庭审中仅仅以何某某迟延交货作为抗辩，其并没有按照法律规定提起反诉，但是一审法院去主动审理并作出判决予以抵扣，这在法律上明显属于认定事实错误。1、刘某某提出何某某迟延交货，已违约属于刘某某提出抗辩权，抗辩权是权利人用以对抗他人请求权之权利，它与请求权是两个相对概念，它的作用用于防御请求权。请求权的作用用于进攻，反诉也是属于请求权的一种，它是指在诉讼程序进行中，刘某某针对何某某向法院提出独立的反请求，其作用在于抵消、吞并本诉的诉讼请求。本案性质是买卖合同，何某某已经履行了交付货物给刘某某的义务，由于没有合同约定谁先履行或者何某某财务恶化的情形，因此本案不存在刘某某享有先履行抗辩权、不安抗辩权的情形，那么就是刘某某享有同时履行抗辩权，而同时履行抗辩权是与先履行抗辩权、不安抗辩权一样属于延时抗辩权，因此刘某某的抗辩并不抵消或吞并何某某请求其给付货款的诉讼请求。刘某某在主张抗辩的基础上提出何某某迟延交货，造成其损失，已违约应计算违约金的请求，在法律上已经属于提出要求赔偿损失的诉讼请求，实质是主张合同之债，即主张请求权。在双方的权利基础均出于买卖合同的这一法律关系的情况下，刘某某的诉讼请求不但抵消而且吞并了何某某要求其给付货款的诉讼请求，其目的在于进攻，这种诉讼请求叫反诉。但是本案刘某某在享有反诉权的情况下并没有明确提出要求何某某赔偿违约损失的反诉请求，既无书面的或法庭笔录记录的反诉请求，也没有交纳反诉费，其要求何某某赔偿迟延交货造成的违约损失在没有反诉的情况下是不能成立的。但一审法院在未经审理的情况下直接作出违约金抵扣货款的错误判决，违背了民事诉讼中“不告不理”的基本原则。三、在合同无效的情况下，一审法院判决何某某迟延交货，承担每天10%或者20%的违约金是错误的，同时也是显示公平，一审法院认定事实错误导致适用法律错误。1、首先，这四份合同因为何某某未签字而无效，根本就不存在适用违约金条款的前提。2、退一万步来说，即使这四份合同有效，其违约金条款也不能适用。如X号合同的第五条规定如下：“付款方式与逾期处理：合同签订后，甲方支付30%定金，交货支付50%，余款在甲方全部收货后月结30天结清。如乙方逾期交货，甲方有权拒绝收货物或乙方按合同总金额的20%每天向甲方支付违约金直到甲方全部收货止。”它是作为一个整体条款，前提是合同签订后，甲方支付30%定金，交货支付50%。但是刘某某首先没有履行支付定金的义务，那么何某某也没有义务受违约金条款的约束。根据权利与义务相一致的原则，单方面对何某某适用违约金条款是不公平的。3、再退一万步来说，即使法律没有规定违约金的标准，一审法院也不能不顾事实而作了上述判决。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”司法实践中尤其是房产案件中对约定的违约金过高的不予保护，一般调整为日万分之二点一，但一审支持日百分之二十，显然错误。4、假设何某某的确交货迟延，刘某某也不能拒收货物，因此，刘某某一方面收下何某某的货物又要按日百分之二十要求何某某承担违约金，这明显是违反了民法基本原则中的诚实信用原则的。综上所述，一审判决对本案认定事实错误，也导致适用法律错误，直接造成了何某某的诉讼请求得不到支持。因此，上诉请求撤销一审判决，改判刘某某支付货款（略）.95元及从起诉之日起至本息付清之日的利息给何某某，并承担全部诉讼费。
上诉人刘某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院在查明本案事实及适用法律方面均完全正确，刘某某并无异议。但一审判决在计算何某某应承担的违约金时出现笔误。一审认为应按每天计算违约金，但实际计算却误算为按合同总额计算违约金，以致判决结果出现较大偏差，应予更正。双方签订的X号合同的三批货物中，第一批货值（略）.75元(逾期交货1天)，第二批货值（略）.5元(逾期交货3天)，第三批货值（略）.75元(逾期交货5天)。因合同是约定逾期交货应按合同总额的20%每天向刘某某支付违约金，上述违约金按天计算，共（略）.6元，不是一审判决所述的（略）.4元，相差（略）.2元。经一审查明，X号及X号合同中，刘某某共收到价值为（略）.95元的货物，扣除已付货款（略）元及何某某因逾期交货应负违约金（略）.6元，刘某某多支付了31.65元给何某某，何某某起诉刘某某欠款无理，应予驳回其请求。因此，上诉请求二审撤销一审判决，改判驳回何某某的全部诉讼请求，全部诉讼费由何某某承担。
本院经审理查明：本院除认定一审所查明的事实外，另查明：刘某某确认收到2004年5月23日码单(货值为6783.5元)和27日进仓单(货值为（略）.5)所示的布匹，但认为这不在本案审理范围之内。
本院认为：本案是买卖合同纠纷，争议的焦点一是何某某交付布匹给刘某某的数额是多少；二是刘某某在一审中答辩以及上诉提及的以违约金与本案货款抵销是抗辩，还是提出一个独立的诉讼请求，即反诉。关于第一个争议的焦点。虽然何某某在诉状中陈某其与刘某某签订了四份合同，但是，从何某某的举证来看，其除了举出这四份合同外，还提供了2004年5月23日(数额为6783.5元)和27日(数额为（略）.5元)的码单和进仓单，这两张单的数额包含在其起诉的标的额之内，并且，刘某某亦承认收到这两张单所载明的布匹。因此，这两张单与本案有关联性，不能仅以布匹的规格不同而剔除在本案之外，一审判决不采纳这两张单不当，应予纠正。加上诉讼双方对其它不持异议的交易额（略）.95元，故可认定刘某某收到何某某价值为（略）.95元的货物，扣除已付款（略）元，尚欠（略）.95元。关于第二个争议焦点。上诉人刘某某主张以违约金与本案货款相抵后，何某某还欠其款项，以此请求驳回何某某的诉讼请求，这旨在抵销或吞并何某某的诉讼请求，显然是一种独立的反请求，即构成了反诉，刘某某本应在原审法庭辩论结束前就此请求向何某某提出，由原审法院决定是否与本案合并进行审理，但刘某某并未对此提出反诉，在此情况下，原审法院即以违约金抵销本案货款，显然错误，应予纠正。对违约金问题，刘某某可另案主张。综上所述，上诉人何某某的上诉有理，应予支持，上诉人刘某某的上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
变更广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民二初字第X号民事判决为：刘某某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款（略）。95元及利息(从2004年8月17日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计算)给何某某。逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定处理。
一审案件受理费3290元，财产保全费970元，二审案件受理费3290元，共7550元，由上诉人刘某某承担。因一审案件受理费和财产保全费已由何某某预交，故刘某某应将需承担的费用在履行上述判决确定的债务时一并迳付何某某，一审法院不再作收退；何某某预交的二审案件受理费3290元，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员吴行政
代理审判员王琰
二00五年四月十三日
书记员潘星谚
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