广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人刘业锋，广东卓志律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市X村镇华粤五金机械厂，住所地：佛山市X村镇X村工业区X号。
负责人黄某某。
上诉人李某某因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年4月27日，被告雇请原告担任车工，双方没有签订书面的劳动合同，被告也没有为原告购买社会保险。2004年4月份，原告工作了三天，领取了工资180元。2004年5月21日10时，原告在工作时不慎被铁棒工件打伤左眼，被告马上将原告送往陈村医院治疗，后转广州中山大学附属眼科医院治疗至2004年6月8日出院。医疗费由被告支付。之后被告支付了原告5月3日至5月21日的工资1080元给原告。2004年7月22日，原告向佛山市顺德区劳动和社会保障局申请工伤认定。2004年7月22日，佛山市劳动和社会保障局作出（略）号工伤认定书，认定原告受伤属工伤。2004年8月4日，经佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳残鉴(顺)X号佛山市劳动能力鉴定书评定原告的身体损伤属于七级伤残。2004年10月20日，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会对双方的劳动争议作出裁决：被告支付原告住院期间伙食费399元、医疗费270.1元、原告受伤期间的工资3923.88元、一次性伤残补助金（略）元、一次性伤残就业补助金（略）元、一次性工伤医疗补助金6480元，以上六项合共（略）.98元，减去原告借支的800元，实际应付（略）.98元。2004年10月25日，原告收取了被告的赔偿款（略）.98元。2004年11月1日，原告向本院提起诉讼。另查，原告曾向被告借款800元。
原审判决认为：被告已依法领取了营业执照，原、被告又存在事实上的劳动合同关系，因此应受《中华人民共和国劳动法》及《工伤保险条例》的调整。原告在工作时间工作场所完成原告交付的工作时受伤，并已经佛山市劳动和社会保障局作出工伤认定书认定为工伤，因此应享受有关的工伤保险待遇。由于被告没有为原告购买社会保险，因此应按《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》的规定补偿原告的医疗费、住院期间伙食补助费、医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。原告主张其4月份上班3天，工资是180元，5月份上班18天，工资是1080元，日平均工资是60元，故月工资是1800元不成立，本院不予支持，因原、被告没有签定书面的劳动合同对工资进行约定，现也不应仅按某一、两个月的工资收入来确定原告的月工资，原告的工资应按其发生工伤事故前一年的月平均工资计算，如无法确定前一年平均月工资的，则应按上一年度职工的月平均工资的60%计算，而上一年度佛山市顺德区的月平均工资是1380元，则原告的工资是828元。现由于被告已按月工资1080元支付了原告住院期间伙食费399元、医疗费270.1元、原告受伤期间的工资3923.88元、一次性伤残补助金（略）元、一次性伤残就业补助金（略）元、一次性工伤医疗补助金6480元，合共（略）.98元给原告(减去原告借支的800元，实际赔偿给原告（略）.98元)，是其意思自治的反映，本院予以支持。综上所述，原告要求按月工资是1800元计算无理，被告又已履行了补偿义务，原告的请求无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工伤保险条例》第三十一条、第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十九条、第五十五条的规定，判决：驳回原告李某某的诉讼请求。本案一审受理费50元，由原告负担。
上诉人李某某不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审按顺德区上年度职工月平均工资的60%即828元，来认定上诉人的前12个月平均工资，没有事实和法律依据，属认定事实错误。1、上诉人现已有充分证据证实，2004年4、5月份的日平均工资为60元/天，且被上诉人与上诉人口头约定月平均工资高于1800元/月。原审以双方未签订书面劳动合同对工资进行约定，而按低于统筹地区职工工资60%，按60%确定其工资是错误的。上诉人的工资明显高于该标准，从相关部门的统计资料亦可看出，从事机械行业的技术工(车工)工资远高于该标准。至于未签订劳动合同和办理社会保险，过错在于被上诉人。原审未依上诉人的申请，调查上诉人的工资情况，做法不当。二、原审判决适用法律错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，对劳动报酬等应当由用人单位负举证责任。用人单位不举证，应承担举证不能的不利后果。而且被上诉人的举证能力明显强于上诉人，应将举证责任分配给被上诉人。原审做法与司法解释规定相悖。综上，请求二审法院查清事实后改判被上诉人支付上诉人住院期间伙食补助399元、医疗费330。1元、工伤期间工资6539元、一次性伤残补助金（略）元、一次性伤残就业补助金（略）元、一次性医疗补助金（略）元；以上共（略）.1元，扣除被上诉人已支付的（略）元，依需支付（略）.1元。仲裁费用、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人在二审诉讼期间向本院提供如下证据：
证据一、佛山市顺德区北滘广客源机械维修部出具的证明一份。
证据二、佛山市顺德区北滘广客源机械维修部工商登记资料。
证据三、上诉人的特种作业人员(车工)操作证。
上述三份证据证明上诉人在2003年的工资每月1800元。被上诉人认为该证明不真实。本院认为，上诉人提供的证据不能证实其月收入就是《广东省工伤保险条例》第五十七条中规定所指本人工资，不能作为计算工伤待遇的依据，故对此本院不予采信。
证据四、国内挂号函件收据。证明上诉人申请原审法院对上诉人在原单位的收入状况进行调查取证，原审法院没有准许。被上诉人认为对真实性无异议。本院认为，上诉人的申请法院调查其在原单位的收入情况，不属于人民法院须依职权调查的范围，其申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，对此原审法院不予准许并无不当。
被上诉人佛山市X村镇华粤五金机械厂答辩认为：对原审判决无意见，请求二审法院予以维持。
被上诉人在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人与被上诉人在二审期间确认上诉人受伤时正处于试用期，约定的工资为60元/日。
本院认为：本案双方争议的焦点是计算被上诉人工伤保险待遇的工资标准。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，计算工伤保险待遇中所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本案中，由于上诉人在被上诉人处工作未够一个月就遭受工伤，无法查清上诉人工伤前十二个月平均月缴费工资。但在诉讼中，双方均确认上诉人试用期间按日计算工资，每日工资60元。故按月平均工作20.92日计算，本院确定上诉人的月平均工资为1255.2元。上诉人工伤被评为七级伤残，故根据《广东省工伤保险条例》第二十二条、二十三条、第二十六条、第二十九条、第五十五条的有关规定，被上诉人应支付上诉人工伤待遇项目及数额如下：医疗费270.1元(对于医疗终结评残后发生的60元医疗费，没有合理依据，不予支持)、住院期间伙食费399元(30元/天×19天×70%)、工伤期间工资3179.84元(1255.2元×76天÷30天/月)一次性伤残补助金（略）.4元(1255.2元/月×12个月)、一次性伤残就业补助金（略）元(1255.2元/月×25个月)、一次性工伤医疗补助金7531.2元(1255.2元/月×6个月)，合计（略）.54元。扣除被上诉人已支付的（略）.98元，被上诉人还应支付7589.56元予上诉人。原审判决在无法确定上诉人本人工资的情况下，按上一年度职工的月平均工资的60%计算上诉人工伤待遇，缺乏法律依据，本院予以纠正。上诉人认为应按每月工资1800元计算工伤待遇，依据不足，本院不予支持。仲裁受理费是处理工伤事故的必要费用，双方应按各自在纠纷中的责任分担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《广东省工伤保险条例》第二十二条、二十三条、第二十六条、第二十九条、第五十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决。
二、被上诉人佛山市X村镇华粤五金机械厂应于本判决发生法律效力之日起五日内支付尚欠上诉人李某某的工伤赔偿款7589。56元。
三、仲裁受理费1530.99元，由上诉人李某某负担530。99元，被上诉人佛山市X村镇华粤五金机械厂负担900元。
四、驳回上诉人李某某的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，合共100元，由被上诉人佛山市X村镇华粤五金机械厂负担(该款已由上诉人预交，被上诉人在履行上述判项给付义务时径付给上诉人，本院不作收退)。
本判决为终审判决。
审判长罗睿
代理审判员林波
代理审判员吴健南
二00五年四月十一日
书记员刘斯华
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