广东省佛山市中级人民法院
民事裁定书
(2005)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)肖某某，女，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人李德军，广东至高律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市南海毛纺织企业(集团)股份有限公司，住所地（略）。
法定代表人姚某某。
委托代理人黄正中，广东东成律师事务所律师。
委托代理人李福权，广东东成律师事务所律师。
上诉人肖某某因与被上诉人佛山市南海毛纺织企业(集团)股份有限公司(以下简称股份公司)劳动合同纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第2798-X号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：肖某某于1991年10月通过干部调动手续调入南海市毛纺织企业集团公司(现名佛山市南海区毛纺织企业集团公司，以下简称集团公司)工作。1993年4月5日，集团公司经批准，转制成立集团公司投资控股独立法人南海毛纺织企业(集团)股份有限公司【现名佛山市南海毛纺织企业(集团)股份有限公司，即被上诉人股份公司】，包括肖某某在内的集团公司员工被安排在股份公司处工作。1995年8月30日，集团公司作为用人单位与肖某某签订了一份无固定期限劳动合同，但该劳动合同由股份公司签名盖章。肖某某的社会养老保险从1994年6月至2000年2月由股份公司为其参加，而2000年3月至2000年8月由集团公司投资控股的另一独立法人南海品德毛条有限公司为其参加，2000年9月后再由股份公司为其参加。2004年2月25日，佛山市南海区联华资产经营管理有限公司作出《关于南海市毛纺织企业集团公司的决定》。2004年2月27日，肖某某参加集团公司第六届职工代表大会第四次大会，会议表决通过集团公司进行停业整顿。2004年3月，集团公司根据《关于南海市毛纺织企业集团公司停业整顿的批复》(联华资营[2004]X号)对原1994年集团公司转制后安排在股份公司工作的员工(包括肖某某在内)实行分类安置，从2004年4月1日起与近2000名员工解除劳动关系，按有关规定兑现经济补偿金，并履行相关的手续。肖某某拒绝与集团公司签订人员安置协议书来解除劳动关系。肖某某从调入集团公司起至2004年3月止均是以集团公司科室职员的身份收取由集团公司发放的工资奖金。肖某某在股份公司工作期间，股份公司亦有发放通讯费等补贴给肖某某。2004年4月肖某某被集团公司临时反聘作为留守人员，并收取集团公司支付的4月份工资2128元。后肖某某向南海区劳动争议仲裁委员会以股份公司为被诉方申请劳动仲裁。肖某某对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院经审理认为：肖某某从调入集团公司起，即与集团公司建立起劳动关系。后肖某某虽在集团公司安排下进入股份公司工作，并与股份公司以集团公司为用人单位签订劳动合同，由股份公司为其参加社会养老保险，但其工资一直由集团公司发放，故其从未与集团公司解除或终止劳动关系。集团公司是佛山市南海区区属国有企业，集团公司从2004年4月1日起按照政策，解决企业转制遗留问题对肖某某等员工作出的安置，肖某某对此不服而引起的纠纷，属于政府有关部门主导的国有企业改制使职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属劳动争议。故依照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第(四)项、第一百四十条第一款第(一)项的规定，原审法院裁定驳回肖某某的起诉。案件受理费50元，由肖某某负担。
上诉人肖某某不服上述裁定，向本院提起上诉称：一、原审裁定认定事实不清。1.肖某某与原用人单位集团公司的劳动关系已经在1994年集团公司转制时归于消灭，转制后与肖某某形成劳动关系的用人单位是股份公司，而不是集团公司。肖某某于1991年10月调入集团公司工作。1994年3月3日，集团公司经批准，转制成立股份公司，转制后集团公司停止经营运作，只负责管理转制时划归其名下的财产和债权债务，但集团公司与股份公司仍分别是相互独立的法人。转制时，所有原属集团公司的员工被依法安排到股份公司工作，股份公司作为新的用人单位主体，亦接受和聘用了肖某某和其他职工，安排了各自的工作岗位。自肖某某到股份公司工作之日起，肖某某即与股份公司之间依法形成了新的劳动用工关系，履行肖某某与集团公司的原劳动合同，而肖某某与集团公司的原劳动用工关系即归于消灭。原审裁定认定的劳动关系基本事实错误。2.1995年8月30日的劳动合同，是肖某某与股份公司签订的，而不是与集体公司签订的。1995年8月30日，肖某某与股份公司之间更是在协商一致的基础上依法对原劳动合同进行了一次变更，双方签订了一份无固定期限劳动合同。这份合同是肖某某与股份公司之间的真实意思表示，在合同上面加盖的公章是股份公司的公章而不是集体公司的公章，加盖的法定代表人印某也同样是股份公司当时的法定代表人肖某和的印鉴，该合同还经过了当时的南海市劳动局的盖章鉴证。3.自从建立劳动关系起，肖某某的工资是由股份公司实际支付的，而不是由集团公司支付的。股份公司向肖某某支付工资的“工资表”是用了集团公司的名义，但工资成本是列在股份公司帐下，并始终是由股份公司的有关主管人员审核签字履行批准手续的。同时，从2001年12月28日《关于陈永顺等同志职务任免的通知》文件看：文件头同样为集团公司，但文号、内容和落款盖章均为股份公司。由此可以看出，股份公司向肖某某支付工资的“工资表”虽然是用了集团公司的名义，但这只能说明转制后股份公司尚未完全摒弃集团公司的经营模式和办公设备，包括文件材料格式，经营工作不规范的结果。从2004年6月15日股份公司的党员调动通知以及股份公司为肖某某办理的各种凭证等等，均可以得到印证。但无论怎样，绝不能据此混淆对合同主体的认定，错误认定该劳动合同的本质。这些事实，都已经无可辩驳地表明肖某某与股份公司之间劳动关系的客观存在，股份公司一直为肖某某参加社会养老保险等基本事实也都无一例外地反复证明着肖某某与股份公司之间存在的劳动关系，而原审法院对本案基本事实的认定不实。4.不存在2004年4月集团公司“反聘”肖某某的事实，以“集团公司”名义向肖某某支付的当月工资仍然是股份公司实际支付的。股份公司从今年5月份至今无故拖欠肖某某工资，迫使肖某某于2004年10月27日向一审法院提出解除劳动合同并要求股份公司进行经济补偿和赔偿的诉讼请求。5.集团公司的专职及其职工安置问题于1994年3月3日转制时已经解决，2004年2月要解决的是股份公司的职工安置问题，而股份公司的股东大会讨论决定。股份公司以集团公司职工代表大会解决股份公司的职工安置问题是非法的。二、原审裁定适用法律错误。原审法院基于事实认识不清，错误认定劳动合同主体，导致适用法律错误。根据劳动部《关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》第一条、广东省劳动厅(粤劳综<1995>X号)《关于全面实行劳动合同制若干政策问题的意见》(之二)第六条之规定：在企业实施股份制改造后，用人单位主体发生变化的，应由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同；由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应依法变更劳动合同。根据这一规定，肖某某认为，肖某某与股份公司之间的劳动合同应分为两个阶段：1994年3月3日至1995年8月29日和1995年8月30日至今。第一阶段合同主体依法由集团公司与肖某某变更为股份公司与肖某某，合同内容为继续履行肖某某与集团公司原来的劳动合同；第二阶段为肖某某与股份公司依法对原劳动合同内容的变更，于1995年8月30日签订了一份无固定期限的劳动合同。因此，本案理应属于劳动争议案件。原审法院认定本案不属于劳动案件，作出了驳回肖某某起诉的裁定，适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实和适用法律均有误，错误地认为肖某某与股份公司不存在劳动用工关系，本案不属于劳动争议，驳回了肖某某的起诉。故请求：1.撤销(2004)南民一初字第2798－X号民事裁定；2.依法改判股份公司向肖某某支付经济补偿金、劳动报酬及赔偿金等共计（略）.5元；3.本案一、二审案件受理费由股份公司承担。
上诉人肖某某在二审期间提交了如下证据材料：南毛纺集股党字【2001】第X号文件、南毛纺集股字【2002】第X号文件、股份公司《通知》二份、股份公司办公费统计表二份、2004年度股份公司团委总结、股份公司团委公章及钢印、取证申请书一份，拟共同证明肖某某在股份公司担任团委书记，与股份公司间存在劳动关系，而不是与集团公司间存在劳动关系。
被上诉人股份公司对上诉人肖某某提供的上述证据认为：1.对公章及办公费统计表的真实性有异议，即使肖某某持有两个公章也不代表肖某某就是股份公司的员工，只是集团公司安排肖某某到股份公司工作过；2.肖某某也承认集团公司与股份公司是两个公司，但股份公司并非由集团公司改组而来，集团公司在2004年停业整顿，而股份公司仍然继续经营。
经审查，本院对肖某某在二审期间提交的证据的真实性予以确认，但上述证据并不能证明肖某某在股份公司担任团委书记的职务，对其证明内容，本院不予采信。
被上诉人股份公司向本院答辩称：一、一审认定的事实清楚，适用法律正确，应该驳回肖某某的诉讼请求，维持原审裁定。二、肖某某对股份公司的诉请主体是错误的，应予以驳回。肖某某的真正单位是集团公司，而不是股份公司，集团公司和股份公司是两个不同的单位，二者的名称、法定代表人、注册资金、企业类型、经营范围和成立日期等都不相同。集团公司成立于1990年7月17日，直到2004年4月才停止经营运作，而股份公司成立于1994年3月3日，现在继续在经营运作；肖某某的调动联系函、申请书、干部介绍信、干部调动呈报表上及劳动合同书上的用人单位都是集团公司，其工资也是由集团公司发放的，所以，本案肖某某诉请股份公司是错误的，其诉请的主体应该是集团公司。1.肖某某原单位即广东省地矿局七0五队调动联系函上的抬头是集团公司，也就是说当时肖某某拟调入的单位就是现在的集团公司；2.肖某某在1991年9月28日的申请书上也明确写到其是集团公司的职员，---恳望组织上能照顾办理调动手续。3.向南海人事局出具接收函的单位是集团公司。4.在肖某某“干部调动呈报表”上的“接收单位意见”上盖章的是集团公司。5.肖某某的“干部介绍信”上显示的其单位是集团公司。6.肖某某劳动合同书上的用人单位也是集团公司。7。肖某某的工资是由集团公司发放的，其成本计算在集团公司里面。肖某某的劳动合同书最后面的盖章单位虽然是股份公司，但真正的用人单位是集团公司。对此，随意从集团公司的1978个员工中抽出4个即王晓明、王青芬、崔盛安、陈瑞宁的劳动合同，其4人的劳动合同和肖某某的劳动合同的内容和时间是一样的，劳动合同书最后面的盖章单位虽然是股份公司，但真正的用人单位是集团公司，当然，集团公司的其他1973名员工和以上5个人(包括肖某某)的性质也是一样的，都是集团公司的员工，在2004年3月30日，王晓明、王青芬、崔盛安、陈瑞宁和其他的1973名员工和集团公司签订了“人员安置协议书”。三、停业整顿的是集团公司，而不是股份公司，提出与肖某某解除劳动合同的是集团公司而不是股份公司。集团公司停业整顿决议的作出是经过南海区人民政府审批的，并且经过集团公司第六届职工代表大会第四次会议的举手表决，在无人反对和无人弃权的情况下，所有代表一致同意集团公司停业整顿。对全体1978名职工的补偿方案也是经过区政府、区劳动局、南海区联华资产经营管理有限公司和其他有关部门的探讨、商议，根据有关法律、法规并结合集团公司的实际情况作出来的，该方案也得到了全体职工的同意，肖某某当时作为代表之一，也表示了同意。四、本案并不存在股份公司单方终止肖某某的劳动合同的情形。如果肖某某认为单位单方终止了劳动关系，那么这个单位应该是集团公司，而不是股份公司，因为肖某某的单位是集团公司，而不是股份公司，假设肖某某认为其是股份公司的员工，那么股份公司根本不存在裁员行为，更谈不上与肖某某存在有单方终止劳动合同的情况。在2004年8月27日，仲裁委员会庭审的调查阶段，仲裁庭问肖某某现在是否上班，在哪里上班，肖某某说现在仍然每天在股份公司上班，以前有打卡机，现在打卡机坏了，所以上班就不用打卡了；在一审庭审时，肖某某仍然说现在还在股份公司上班；既然肖某某自己认为是股份公司的员工，并且现在还在股份公司上班，如果法庭认定其是股份公司的员工，那么肖某某和股份公司现在根本就还没有解除劳动合同，更谈不上股份公司单方终止了劳动合同，那么肖某某在2004年7月21日以股份公司作为被申请人向劳动局申请劳动仲裁是不合法的。在2004年8月27日，仲裁委员会庭审的辩论阶段，股份公司认为肖某某是集团公司的员工，股份公司从来没有与其有单方终止劳动合同的情形时，肖某某则称如果用人单位拖欠工资，员工可以随时解除劳动合同。从其答辩中可以看出所要表达的意思是，肖某某认为自己是股份公司的员工，直到现在还在股份公司上班，而股份公司从2004年5月就没有给其发工资了，所以有权随时单方解除劳动合同。退一步讲，假如法庭能认定肖某某是股份公司的员工，其欲单方面解除与股份公司的劳动合同，那么《劳动法》第三十一条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。肖某某如果想单方面和股份公司解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位，但是肖某某没有在任何时候以书面形式通知股份公司。并且直到现在还在股份公司上班，而在2004年7月21日又以股份公司为被诉人提起仲裁，这是没有任何法律依据的，而这唯一能解释的是，肖某某是集团公司的员工，不愿意和集团公司签订“人员安置协议书”而提起仲裁(肖某某已经把集团公司与其签订的“人员安置协议书”作为证据使用)，可见，无论从哪方面讲，该案的被上诉人应该是集团公司，而不应该是股份公司。五、即使起诉集团公司，本案在仲裁时也已经过了仲裁时效。佛山市南海区联华资产经营管理有限公司2004年2月25日的“关于南海市毛纺织企业集团公司职工安置的决定”决定：南海市毛纺织企业集团公司实行停业整顿，职工于2004年4月1日起与公司解除劳动关系或者终止劳动合同。集团公司在2004年2月就召开了第六届职工代表大会第四次会议，会上无人反对，无人弃权，全体同意集团公司停业整顿，且集团公司的共1978人(包括肖某某)都已经同意了“安置决定”的方案，肖某某当时已经同意，到了2004年7月21日又反悔，那么从2月17日到7月21日，明显超过了2个月的仲裁申请时效；就是从4月1日算起，到7月21日，也明显超过了2个月的仲裁时效，到8月20日就更加超过了2个月的诉讼时效了(8月20日肖某某在仲裁时变更了诉讼请求)。至于2004年4月份的工资，原因是集团公司在停业整顿后，还有一些收尾工作，所以在和原来的职工签了人员安置协议书后，又反聘了一些人，如集团公司的员工王晓明、王青芬、崔盛安、陈瑞宁在和集团公司签订了安置协议后，在4月份又被集团公司反聘处理收尾工作，而到了5月份，反聘人员就减少了很多，上述4人中的崔盛安就没有被继续反聘。肖某某也是在2004年4月份被集团公司反聘处理收尾工作。所以，肖某某应该在2004年4月1日前就知道集团公司与其解除了劳动合同，到7月21日诉讼时效已过。六、肖某某要求赔偿的数额是错误的，也是没有法律依据的，因为其诉请的主体错误，又过了诉讼时效，同时该类案件不属于法院民事案件受理范围。肖某某请求的经济补偿金是不能超过12个月的；其请求的年终奖金7562。5元也是明显不合理的，一个企业对某个职工年终奖发放的数量是根据该企业年终盈亏情况和该职工在该年里的业绩、表现及其他方面来综合考虑的。假如该企业没有盈利或者盈利较少，在其他方面的开销及福利没有解决的情况下，可能任何人都没有一分钱的奖金。假如该企业这一年盈利较多，在其他方面的开销及福利解决后可以分配奖金的情况下，还要根据该职工在该年里的业绩、表现及其他方面综合考虑，如果该职工不符合要求，可能一分钱都没有。至于其他的请求事项在内容和数额上都是错误的，在法律上也是没有依据的。七、肖某某自始至终是集团公司的员工，不是股份公司的员工。1993年4月5日，集团公司经批准，投资成立股份公司，包括肖某某在内的集团公司员工被安排到股份公司工作，但集团公司没有和这些员工解除或终止劳动关系。在1995年8月30日的劳动合同上，用人单位仍然是集团公司，尤其在2000年3月到8月是由南海品德毛条有限公司为肖某某交的社会养老保险，而品德毛条公司是由集团公司投资控股的，可见，肖某某自始至终都是集团公司的员工，其认为自1995年与股份公司订立了一个无固定期限的劳动合同，已经和股份公司建立了劳动关系至今的这一说法是错误的。在2004年4月1日前，肖某某与集团公司从未解除劳动关系。同时肖某某也不可能成为股份公司的员工。而真正的原因是，2004年4月1日起，集团公司按照有关的政策，为切实解决企业改制的遗留问题，对改制后安排在股份公司工作的员工分类安置，与1978名员工解除劳动关系，按照有关规定兑现经济补偿金，并履行了相关手续。可见，肖某某根本不是股份公司的员工，而是集团公司的员工，要求股份公司支付解除劳动合同的经济补偿金及其他请求，无事实和法律依据。八、《广东省高级人民法院关于叶金娣等十六名职工因下岗对经济补偿问题发生纠纷应否受理的复函》(2001年11月8日粤高法立[2001]X号)规定：对职工因下岗对经济补偿问题发生争议，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理。对正在起诉的，应通知起诉人该争议不属于法院民事案件受理范围，劝其撤回起诉，由政府有关部门进行统筹解决；若起诉人坚持起诉的，应依法裁定不予受理；对已经受理的，应裁定驳回起诉。肖某某属于集团公司的职工，因集团公司改制，而导致包括肖某某在内的1978名职工下岗，那么肖某某因下岗对经济补偿问题发生争议，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动纠纷。同时，2004年4月1日起，集团公司也按照有关的政策，为切实解决企业改制的遗留问题，对改制后安排在股份公司方工作的员工分类安置，与1978名员工解除劳动关系，按照有关规定兑现经济补偿金，并履行了相关手续。所以，应该裁定驳回肖某某的起诉。
被上诉人股份公司在二审期间没有新证据提交。
本院经审理查明：肖某某于1991年10月调入南海市毛纺织企业集团公司(现为集团公司)工作。1994年集团公司经批准，改组成立非上市股份有限公司南海毛纺织企业(集团)股份有限公司，现即股份公司。包括肖某某在内的集团公司员工被安排在股份公司处工作。1995年8月30日，用人单位名称(甲方)为集团公司，甲方(签章)处盖有股份公司的用人单位与肖某某签订了一份无固定期限劳动合同，合同约定肖某某从事管理或生产工作。肖某某的社会养老保险从1994年6月至2000年2月由股份公司为其购买，而2000年3月至2000年8月由集团公司投资的另一独立法人南海品德毛条有限公司为其购买，2000年9月后再由股份公司为其购买。肖某某在股份公司工作期间签收工资的工资表的名称是集团公司奖金工资表，肖某某签收以股份公司名义发放的年终工资、通讯费及糖油款等补贴的表格是在集团公司的表格中进行修改的。上述列表制表人及有关主管人均相同。股份公司为肖某某制作了工作证并在工作证上加盖了股份公司的钢印。1998年9月至2003年12月，股份公司聘任肖某某为助理馆员职务。
本院认为：本案属劳动合同纠纷。1991年肖某某入职集团公司工作，1994年股份公司成立，肖某某被安排进入股份公司工作。双方当事人对1995年建立的劳动合同关系的当事人产生分歧，肖某某认为其系与股份公司之间建立劳动合同关系，而股份公司则以合同上的用人单位系集团公司来主张肖某某的用人单位是集团公司，其与股份公司间并没有劳动合同关系。故本案争议的焦点是与肖某某存在劳动合同关系的相对人是集团公司还是股份公司。首先，从劳动合同的订立看，尽管劳动争议与通常的民商事合同有不同之处，但是在合同成立的构成要件上，劳动合同也应适用合同成立的一般理论。本案中，与肖某某签订的劳动合同上所列的用人单位虽然是集团公司，但在合同全部内容的尾部签章处却盖有股份公司的印章。集团公司并没有通过表示行为将其欲与肖某某建立劳动合同关系的效果意思表示出来，也就是说集团公司与肖某某对该劳动合同所设立的民事权利义务关尚未达成一致的意思表示，集团公司与肖某某之间并不存在劳动合同关系。股份公司称签章是对集团公司因转制的需要把员工暂时安排在股份公司工作，但从合同内容上并不能反映出三方有关于暂时安排肖某某在股份公司工作的意思表示。相反，股份公司在该份合同上的签章说明了股份公司为实际签约方。其次，从劳动合同的实际履行上来认定。股份公司为肖某某制作了工作证并在工作证上加盖了股份公司的钢印。而在股份公司向肖某某颁发的聘任书上也明确表明，股份公司聘任肖某某为助理馆员职务，期限从1998年9月至2003年12月。足以说明股份公司已对劳动合同上约定的肖某某的工作内容进行了明确的划分。从工资的发放情况来看，尽管肖某某签收工资的工资表用的是集团的工资奖金表，但是股份公司发放的有关补贴的表格是在集团公司的表格中直接进行修改的。因此不能排除股份公司用集团公司的工资表来计发工资，肖某某在集团公司工资奖金表签收工资的行为并不能认定双方存在劳动合同关系，也不能视为对合同的变更。另外肖某某的有关社会保险也基本上是股份公司为其购买的。故股份公司认为集团公司与肖某某之间存在劳动合同关系的主张，本院不予采纳。原审裁定认为肖某某与集团公司建立劳动关系，并以双方的争议属于政府有关部门主导的国有企业改制引发的纠纷，并非劳动争议，不属于人民法院受理民事案件的范围为由驳回肖某某的起诉错误，在认定事实和适用法律上均有不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第187条的规定，裁定如下：
一、撤销佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第2798－X号民事裁定；
二、指令佛山市南海区人民法院对本案继续进行审理。
审判长陈治艳
代理审判员陈庆莉
代理审判员万晓庚
二00五年三月二十四日
书记员卢伟斌
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