广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)：黄某甲(又名黄某泰)，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人：廖锡全，广东煜日律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：梁某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人：黄某，广东华法律师事务所律师。
上诉人黄某甲因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民三初字第436－X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2002年10月，原、被告口头约定：由原告对被告经营的南海市丹灶圩绿怡岛西餐厅进行装修。被告共向原告支付了装修款（略）元。原告因被告欠装修款遂于2003年9月28日向法院提起诉讼。经原告申请，法院委托广东诚安信会计师事务所有限公司对涉讼的装修工程进行评估。原、被告对原告所完成的工程项目所涉及的人工及机械费为（略）.76元(按评估报告中“人工及机械费”项下的总额（略）.12元扣减原、被告均确认剔除的第7页中的第8、9项“人工及机械费”总价169.88元、218.48元计)无异议。另查，原告没有建筑工程施工的资质。
原审判决认为：原告不具有建筑工程施工资质，其与被告之间约定由原告承揽被告经营处的装修工程的行为，违反了我国有关法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，原、被告之间的口头装修工程合同无效。鉴于原告为被告实际完成了装修工程，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被告应支付相应的装修工程款予原告。本案争议的是：原告承揽的装修工程是包工包料还是包工不包料。法院于2004年4月28日就对双方协商评估事宜作询问笔录时，已告知当事人就上述争议的事实另行举证，但双方于庭审中均未就争议的事实出示充分的证据。故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定原告所主张的装修工程包料的事实依据不足，不予采纳。因为双方对被告应当向原告支付人工及机械费为（略）.76元无异议，扣除被告已支付了（略）元，被告尚应支付工程余款（略）.76元予原告。原告请求超出上述数额部分不予支持。综上，判决：一、被告梁某某应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款（略）.76元予原告黄某甲。二、驳回原告黄某甲的其他诉讼请求。案件受理费6312元、财产保全费1787元、评估费4000元，合共（略）元，由原告负担9357.1元，被告负担2741.9元。
宣判后，原审原告黄某甲不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1、原告应被告要求，对其租赁的楼房进行设计施工等一条龙服务的装修，而不是原审法院认定的“由原告对被告经营的南海市丹灶圩绿怡岛西餐厅进行装修”，事实上，原告所装修的工程是被告打算将此房屋装修后开设茶艺西餐厅之用，装修完工后在申领开工证照时才正式定名为“南海市丹灶圩绿怡岛西餐厅”，故原告为被告租赁的场所进行的装修不是一般的小装修，而是较大的装修工程，是开业前的装修。起初，原告曾要求被告订立装修的合同，但考虑到双方原来相熟，且原告之前曾为被告居所进行过装修(此工程同样由原告包工包料进行施工，其中小部分特殊材料亦是由被告自行选购)，故没有强调双方一定要签订装修合同后再行施工。2、被告一审提交的答辩状称，“被告委托原告包人工对西餐厅进行简单的室内装饰和装修，原告向被告承诺全部工程款收取（略）元，被告已按照原告的要求向其付清了全部的装修款（略）元”等的辩解完全是歪曲事实，且与常理不符。从被告提供的原告收取的工程款两张单据可以看出，其中一张证明是装修预支款金额为（略）元，占了被告辩称的总工程款的50％，按此收取款项单据内容表述，该款是属于预支性质，也就是说工程尚未开工时被告已支付了，这明显不合常理，亦不符合一般的装修工程的惯例。相反，从评估报告可以看出，按照原告没有相应的施工资质对被告的工程进行施工，共所需的包工费比被告在答辩状中辩称的（略）元超出100％以上，所以，被告从辩称约定总装修款（略）元已付清到认可评估报告的真实性，都足以证明被告不尊重装修工程由原告包工包料(部分瓷砖，电气除外)进行装修的事实，其目的无非是想赖帐。若该工程不是由原告包工包料，被告理应提供为其工程供应材料的单据，被告向法院提交的单据中，全部都是原告已明确该部分材料是被告自行选购的部分，并没有其认为是该工程所用的木工、水工等装修所需之材料单证。同时，从评估报告的计价估算结果甲方确认是乙方装修部分的价值为（略）.59元，加上被告未确认部分价值为（略）.85元，二者相加与原告装修完工后结算值（略）.4元仅相差7987.96元。由此可以看出原告依据装修工程实际所需耗费的原材料及人工费用与被告进行结算，并请求被告按此进行付款。若此工程不是原告包工包料，是不可能得出如此接近的结算数的。原告与被告协商时，被告同意支付（略）元左右，双方未协商一致，从中可以得出被告辩称包工不包料的说法不能成立。二、原审法院对原告提交的证据采用和处理有误。本案第一次开庭时，原告已向法院出示购买材料的单据，且经过了被告代理人的质证，由于该部分单据较散乱，主审法官指定原告在休庭后五天内将其整理好，向法庭提交复印件，该复印件已由一审书记员签收。原审法院在2004年4月28日只是告知对被告不确认由原告施工部分的工程由双方另行举证，故原审法院认定原告主张的事实举证不足可能是由于变换主审法官而导致交接材料时出现失误。原审法院认为“原告出示的证据材料作为评估报告的辅佐说明材料，其效力低于评估报告”，没有事实和法律依据。评估报告只对工程造价的确认，原告提交的证据是对该工程属于包工包料的证明，既然评估报告是依据原告提交的证据予以评定，何会出现评估报告的效力高于据以评估的依据。进一步说明原审法院在处理和采信证据方面出现重大错误。据此请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付装修工程余款（略）。59元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
二审期间上诉人黄某甲提交下列证据：
1、购货单据(板材、铁料款)、沙砖款收据、烟熏砖付款收据、水泥付款收据及当事人提交证据材料清单，证明上诉人在装修期间购买了原材料，上诉人以包工包料方式对被上诉人的工程进行装饰装修，上述单据在一审已提交，一审法院由简易程序转换为普通程序时，没有将证据移交。
2、证人黄某球、严某寿的调查笔录，证明上诉人在装修期间找黄某乙、严某寿作了刮胶、扫ICI墙漆及木工，材料全由上诉人提供。
3、证人出某作证申请书，申请证人朱某某、黄某乙、严某寿出庭作证。
被上诉人梁某某质证认为，对证据1的真实性、关联性均有异议，单据有部分没有盖公章，有公章部分也不能确认是否真实，收据有很大的随意性，是没有法律效力的，装修材料是我方出资购买的，与上诉人无关，另外，上诉人在一审没有提交购买材料的单据，现在提交不属于新证据；对证据2的真实性有异议，调查人与记录人是同一人，对被调查人身份无法确认，被调查人与上诉人是雇佣关系，有利害关系，不能作为定案依据；证据3已超过举证期间，我方不同意证人出某。本院认为：证据1是一审期间上诉人针对被上诉人的答辩状提出的反驳证据，且其在一审法院适用简易程序开庭审理时提出，故没有超过举证期限，被上诉人虽然对证据1提出异议，但没有提出足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，本院确认证据1的证明力。证据2、3已超过举证期限，不属于新的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院不予采信。
被上诉人梁某某答辩称：原审判决认定事实清楚，责任分明，适合法律有关规定，作出判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查，除原审认定上诉人为被上诉人施工为包工不包料的事实外，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院经审理查明：根据广东诚安信会计师事务所有限公司对涉讼的装修工程进行的评估，被上诉人确认是上诉人装修部分的价值为（略）.59元(其中材料费（略）.47元、人工及机械费（略）.12元)，而该计价报告的材料项中不含部分被上诉人所供材料(如瓷片、地砖仿古砖、仿古石、墙纸、蹲厕等)。上诉人黄某甲主张对涉讼工程包工包料，并提供板材、铁料款的购货单据、沙砖款收据、烟熏砖付款收据、水泥付款收据等证据予以证实；被上诉人梁某某对此予以反驳，认为上诉人只包工、不包料，材料是己方购买的，其中水泥是送货上门现金结算的，没有单据，木材是以前装修剩余的，被上诉人的陈述不符合常理，送货上门的材料通常也有送货依据，一般房屋装修的剩余木材不可能再进行一次完整的装修，被上诉人全部保存了由其直接付款的后期工程的材料付款凭证，外墙砖（略）.55元，瓷片、大理石、电器开关等（略）元等的送货单、商品调拨单凭证，却不能提供涉及价值（略）.47元的材料的凭证，也与一般情理不符。故本院对材料费（略）.47元由上诉人黄某甲提供的事实予以确认。
本院认为：上诉人黄某甲不具有建筑工程施工资质，其与被上诉人梁某某约定的口头装修工程合同无效。因上诉人黄某甲已为被上诉人梁某某实际完成了装修工程，被上诉人梁某某应支付相应的工程款予上诉人黄某甲。根据本院确认的事实，广东诚安信会计师事务所有限公司所作评估报告中的装修工程价值（略）.59元由上诉人包工包料完成，因此，上诉人黄某甲的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。被上诉人梁某某除应支付人工及机械费（略）.76元予上诉人黄某甲外，还应支付材料款（略）。47元予上诉人黄某甲。至于上诉人请求超出上述数额部分，上诉人依据不充分，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民三初字第436－X号民事判决第二项。
二、变更广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民三初字第436－X号民事判决第一项为：被上诉人梁某某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款（略）。23元予上诉人黄某甲。
一审案件受理费6312元、财产保全费1787元、评估费4000元，合共（略）元，由上诉人黄某甲负担2099元，被上诉人梁某某负担（略）元。二审案件受理费6312元，由上诉人黄某甲负担1312元，被上诉人梁某某负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长陈秀武
代理审判员张雪洁
代理审判员余珂珂
二00五年三月十七日
书记员肖建国
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