上诉人（原审原告）曹某甲，男。
委托代理人彭家政，湖南某牌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）颜某，男。
委托代理人林彬华，湖南某天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某，男。
被上诉人（原审被告）曹某乙，男。
上诉人曹某甲、颜某因与被上诉人陈某、曹某乙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南某衡东县人民法院（2011）东民一初字第X号民事判决，均向本院提出上诉。本院于2011年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年1月10日组织进行了证据交换，并于2012年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人曹某甲及其委托代理人彭家政、被上诉人颜某及其委托代理人林彬华、被上诉人陈某、曹某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年，被告陈某在衡东县X镇X街自建一栋八层楼的房屋。同年，被告陈某（甲方）将整栋房子以包工不包料的形式承包给被告颜某（乙方），双方签订了《建房承包协议》。协议约定：甲方以每平方米116元发包给乙方承建；乙方要保证工程的质量，无安全事故，如发生安全事故，甲方不承担责任。被告颜某将整栋房屋的粉刷工程包给被告曹某乙，双方达成了口头协议，将陈某的房屋的粉刷工程按每平方米16.5元的工价承包给被告曹某乙，由被告颜某提供机械设备即升降机和搅拌机等，被告曹某乙组织工人施工，完工后由曹某乙统一进行结算。被告曹某乙组织了四个大工和两个小工来施工，大工是按每平方米13.5元计算工价，小工是按每平方米3元计算工价。原告曹某甲是被告曹某乙喊来做小工的，主要负责挑沙子到升降机里，并操作升降机。2011年7月7日下午16时左右，原告在施工中不慎被升降机钢丝缆绳绞断左下肢，致使左下肢膝关节以远完全离断，当即被送到衡东县人民医院住院治疗。经过39天的住院治疗，共花费医疗费19000元（其中被告颜某支付了17200元，被告曹某乙支付了2000元）。原告基本痊愈出院后于2011年8月2日经株洲市佳满司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为原告需配置左大腿假肢，需假肢安装和维修保养费共计81900元。原告为此花费鉴定费1500元。2011年8月8日，原告经衡阳市中天司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为原告因建筑意外致左下肢离断伤，致使左膝以上缺失，构成四级伤残；误工90天，住院期间有一人陪护。原告为此花费鉴定费500元。
另查明，被告颜某未取得承揽建筑工程资格，但其经常承包乡村建筑，拥有一定的建筑机械设备。原告系农村居民，做小工为其主要生活来源，其在做工中也曾操作过升降机，但未经过培训，没有相应的资质。湖南某2010年农村居民人均纯收入为5622元。
原审认为，各方当人争议的焦点是：一、各方当事人之间法律关系的性质；二、赔偿主体及赔偿数额的确定；三、被告陈某与被告颜某之间的约定是否可以对抗原告曹某甲的赔偿请求。对上述问题，原审作出如下认定：
一、各方当事人之间法律关系的性质。
被告陈某与被告颜某之间因签订《建房承包协议》而形成承揽关系，被告曹某乙和原告与被告颜某之间都是劳务关系。
二、赔偿主体及赔偿数额的确定。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告颜某作为接受劳务一方，有责任充分注意施工中的安全防护某施，并对施工人员进行安全教育，以保障其人身安全。因被告颜某安全防护某施不力，对原告的损害应承担主要责任。根据本案的实际情况，被告颜某应承担60%的责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”原告在施工现场从事危险作业，应注意人身安全，考虑自身身体状况，采取必要的防护某施，全力避免损害的发生，但其在施工中却未采取安全措施，未尽到注意义务，违规作业，导致受伤，对损害事实的发生存在一定的过错，应自行承担相应的民事责任。鉴于本案的实际情况，原告曹某甲应承担40%的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事生产活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告陈某系房主，作为该工程的发包人，在其将工程发包时，应当审查承包人是否具有相应的资质，其疏于审查，将工程发包给无资质的被告颜某，存在过错；承包人颜某负负有加强劳动安全、保护某雇请的劳务人员人身安全的义务，其疏于监督、管理，亦存在过错；这二者的过错发生结合，侵犯了原告的合法权益，被告陈某与被告颜某构成共同侵权，应承担连带责任。
原告曹某甲损失的核定如下：1、医药费19200元（其中
被告颜某支付了17200元，被告曹某乙支付了2000元）；2、护某1700.4元（39天×43.6元）；3、误工费3924元（90天×43.6元）；4、住院生活补助费468元（39天×12元）；5、伤残赔偿金74772.6元（5622元×19年×70%）；6、残疾器具辅助费81900元；7、精神损害抚慰金10000元；8、鉴定费2000元。以上各项总计193965元。
三、被告陈某与被告颜某之间的协议约定是否可以对抗原告的赔偿请求。
被告陈某与被告颜某之间关于合同责任的约定只能拘束合同当事人，不得对抗合同外第三人。陈某、颜某在共同对原告承担连带责任之后，陈某可向颜某主张权利。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、原告曹某甲的各项经济损失共计183965元（包括被告颜某支付的医疗费17200元，曹某乙支付的医疗费2000元），原告曹某甲自己负担40%即73586元；二、被告颜某赔偿原告曹某甲各项损失183965元的60%计110379元，减去被告颜某已支付的医疗费17200元，还应支付给原告93197元，被告颜某赔偿原告曹某甲精神损害抚慰金10000元，被告陈某对被告颜某的上述赔偿款承担连带责任；三、驳回原告曹某甲的其他诉讼请求。上述给付内容，限于本判决生效后五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4450元，减半收取2225元，由原告曹某甲负担890元，被告陈某、颜某共同负担1335元。
上诉人曹某甲不服原审判决，向本院上诉称：一、上诉人是受害者，在一审是以雇员受害赔偿为由提起诉讼的，本案案由应定为雇员受害赔偿纠纷，原审将案由定为提供劳务者受害责任纠纷不当。二、本案事故是颜某、陈某没有给上诉人提供安全生产条件所致，上诉人不存在任何过错，原审判决上诉人承担40%的责任是错误的。三、原审确定上诉人误工费、护某、精神损害抚慰金的赔偿标准及数额偏低。综上，请求撤销原判，改判颜某、陈某、曹某乙连带赔偿上诉人各种损失209926元（不包括颜某、曹某乙已支付的医疗费19200元）。
针对上诉人曹某甲的上诉，颜某辩称，原审将案由定为提供劳务者受害责任纠纷是正确的，上诉人曹某甲应承担主要责任，原审确定上诉人曹某甲误工费、护某、精神损害抚慰金的赔偿标准及数额过高。
针对上诉人曹某甲的上诉，被上诉人陈某辩称，其与曹某甲没有直接关系，不应当承担民事责任，上诉人曹某甲应自行承担全部责任，原审确定上诉人误工费、护某、精神损害抚慰金的赔偿标准及数额过高。
针对上诉人曹某甲的上诉，被上诉人曹某乙辩称，其与曹某甲等五人都是同样做事，且同工同酬，不应当承担赔偿责任。
上诉人颜某不服原审判决，向本院上诉称：一、曹某甲不具有开升降机的资质，本案事故是其违规操作所致，曹某甲应承担主要责任，原审判令其承担次要责任明显不当。二、曹某乙在接受劳务分包后，选任曹某甲不当，工作放任不管，是本案事故发生的次要原因，曹某乙应承担次要责任，原审认定曹某乙不承担责任明显不当。三、陈某将X层高的房屋发包给没有建筑资质的颜某承建，属选任不当，颜某将房屋粉刷工程分包给没有分包资质的曹某乙，亦属选任不当，陈某、曹某乙在本案中均有过错，应当共同承担次要责任。四、曹某甲81900元假肢费用的证据明显不足，应不予支持。综上，请求撤销原判，改判曹某甲承担主要责任，陈某、颜某、曹某乙共同承担次要责任，驳回曹某甲残疾辅助用具费81900元的诉讼请求。
针对上诉人颜某的上诉，曹某甲辩称，其在本案中不应承担责任，上诉人颜某应承担主要责任。其81900元假肢费用应予支持。上诉人颜某的上诉理由不能成立，应予驳回。
针对上诉人颜某的上诉，被上诉人陈某辩称，其与曹某甲没有直接关系，不应当承担民事责任。
针对上诉人颜某的上诉，被上诉人曹某乙辩称，其与曹某甲等五人都是同样做事，且同工同酬，不应当承担赔偿责任。
二审期间，上诉人曹某甲向本院提供了以下证据：证据1、照片8张，拟证明曹某甲是在工地上受伤，工地上使用的升降机是国家禁止使用的，被上诉人存在原则性过错。经庭审质证，上诉人颜某认为证据1不是新证据，不能达到上诉人曹某甲的证明目的，不能证明工地上的升降机是国家禁止使用的。被上诉人陈某对证据1的真实性没有异议，其他质证意见与颜某的质证意见相同。被上诉人曹某乙对证据1的真实性没有异议。
二审期间，上诉人颜某向本院提供了以下证据：证据2、2009年2月27日残疾评定表，拟证明曹某甲因一肢功能障碍于2009年2月27日被评定为4级残疾，曹某甲有旧伤；证据3、2011年8月22日残疾评定结果，拟证明曹某甲因一肢功能重度障碍被评定为3级残疾。经庭审质证，上诉人曹某甲对证据2、3的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为残疾证是在受伤后办理的，其在受伤以前没有残疾。被上诉人陈某对证据2、3的真实性没有异议。被上诉人曹某乙对证据2、3没有异议。
二审期间，被上诉人陈某、曹某乙均未向本院提供证据。
对于上诉人曹某甲、颜某分别向本院提供的上述证据，经庭审质证，本院认为，虽然各方当事人对上述证据本身的真实性没有异议，但是证据1只能证明曹某甲是在工地上受伤，并不能直接证明工地上使用的升降机是国家禁止使用的，证据2不足以直接证明曹某甲在本次受伤之前有旧伤，证据3与衡阳市中天司法鉴定所作出的鉴定结论不一致，故证据3不能作为认定案件事实的依据。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：上诉人曹某甲于2011年7月7日在提供劳务过程中自身受到伤害，并于2011年9月21日向原审法院提起诉讼，根据最高人民法院2011年2月18日修正并于2011年4月1日起施行的《民事案件案由规定》的规定，本案案由应当定为提供劳务者受害责任纠纷，原审定性正确。上诉人曹某甲关于本案案由应定为雇员受害赔偿纠纷，原审将案由定为提供劳务者受害责任纠纷不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于原审确定上诉人曹某甲的误工费、护某、精神损害抚慰金的赔偿标准及数额是否偏低的问题。由于曹某甲是农民，原审按照湖南某农、林、牧、渔业年平均收入15922元的标准计算，认定曹某甲的护某为1700.4元（15922元÷365天×39天）、误工费为3924元（15922元÷365天×90天），并无不当。原审根据本案双方当事人的主观过错、损害后果、当地平均生活水平、赔偿义务人的赔偿能力等实际情况，认定曹某甲的精神损害抚慰金为10000元，亦无不当。故上诉人曹某甲关于原审认定其误工费、护某、精神损害抚慰金的赔偿标准及数额偏低的上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。关于原审认定曹某甲的残疾器具辅助费81900元是否恰当的问题。曹某甲基本痊愈出院后于2011年8月2日经株洲市佳满司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定结论为：1、曹某甲左大腿需配置骨骼式钛合金单轴膝关节SACH脚大腿假肢，按照中国康复器具协会中康协（2009）第X号《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》，此类假肢价格为21000元/具；2、此类假肢需每四年更换一次；3、曹某甲左大腿假肢的赔偿期限可按12年计算（72周某-现年60周某），需赔偿左大腿假肢3次，赔偿假肢装配金额为63000元（21000元/具×3次）；4、假肢维修保养费用为18900元；5、初次装配假肢需住院康复训练20天，以后更换假肢需住院康复训练10天，食宿费另计。综上，曹某甲的假肢安装、维修保养费用合计81900元。本院认为，按照中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会2009年9月30日发布并于2009年12月1日实施的《假肢费用赔偿鉴定》的规定，骨骼式钛合金单轴膝关节SACH脚大腿假肢属于普通适用型假肢，因此株洲市佳满司法鉴定所根据曹某甲的伤残情况，认定其需配置骨骼式钛合金单轴膝关节SACH脚大腿假肢，需更换3次，假肢装配金额为63000元（21000元/具×3次），假肢维修保养费用为18900元，假肢安装和维修保养费共计81900元，并无不当。原审采纳上述鉴定结论，认定曹某甲需假肢安装和维修保养费共计81900元，符合本案实际情况和有关法律规定。上诉人颜某关于曹某甲81900元假肢费用的证据明显不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定曹某甲的各项损失总计193965元，具有事实依据和法律依据，本院予以确认。
陈某将其房屋建设工程承包给颜某施工，陈某与颜某之间系承揽关系，虽然曹某乙从颜某处承包房屋粉刷工程，但曹某乙只是起着组织人员的作用，劳动工具和机械设备均由颜某提供；且曹某乙与曹某甲等五人一样只是单纯提供劳务，劳动报酬按不同工种，由曹某乙、曹某甲等六人平分，曹某乙并未多得报酬。因此，曹某乙、曹某甲与颜某之间都是劳务（雇佣）关系，曹某乙不应对曹某甲承担民事赔偿责任。上诉人曹某甲要求曹某乙承担连带责任，于法无据，本院不予支持。颜某作为接受劳务一方，有责任充分注意施工中的安全防护某施，并对施工人员进行安全教育，以保障其人身安全，但是颜某采取安全防护某施不力，对本案损害后果的发生存在较大过错，应承担60%的民事赔偿责任。曹某甲在提供劳务过程中未尽到注意义务，违规作业，对本案损害事实的发生也存在一定的过错，应自行承担40%的民事责任。陈某将其房屋建设工程发包给无建筑资质的颜某，且在施工过程中疏于监督、管理，亦存在过错，应当与颜某承担连带责任。上诉人曹某甲关于其不应承担民事责任的上诉理由，与本案客观事实不符，本院不予采纳。上诉人颜某提出的上诉理由均不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4450元，由上诉人曹某甲、颜某分别负担2225元。
本判决为终审判决。
审判长肖剑星
审判员王洪峰
审判员何闰英
二○一二年三月五日
书记员王蓉
校对责任人：肖剑星打印责任人：王蓉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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