公诉机关奉节县人民检察院。
被告人杨某乙，男，奉节县人。因本案于2011年8月16日被抓获，2011年8月17日被刑事拘留，同年9月24被执行逮捕。现押于奉节县看守所。
辩护人黄某某，重庆浩志律师事务所律师。
奉节县人民检察院以奉检刑诉［2012］X号起诉书，指控被告人杨某乙犯诈骗罪，于2012年1月12日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。奉节县人民检察院指派检察员邓滨出庭支持公诉，被告人杨某乙及其辩护人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杨某乙于2010年5月通过廖某某认识了本案被害人赵某某，随后二人达成口头协议，约定由杨某乙在奉节境内联系收购树木，待高速公路通车后由杨某乙将树木运至成都交由赵某某。被告人杨某乙明知无法办理树木运输的相关手续，也未给赵某某联系购买过树木，但仍将奉节境内拍摄的大量树木照片寄给赵某某，虚构正在为赵某某联系购买树木的事实，骗取赵某某的信任。后以购买树木需支付定金为由，陆续从赵某某处骗取定金17.5万元。后杨某乙将骗得的钱全部用于其投资的建筑工地，被赵某某发现并多次索要后仍拒绝退还定金。2011年8月16日，被告人杨某乙被抓获归案。公诉机关根据以上事实认为被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人杨某乙辩解其给赵某某送了楠树和桂花树的，打17.5万元是事实，自己并没有虚构事实骗他。其辩护人辩解认为其不构成诈骗罪，本案只属于一般民事纠纷。因办不到准某致使被告人无法履约，系因客观原因无法履行合同，但被告人的行为不构成犯罪。
公诉机关当庭举示有如下证据：
1、被告人杨某乙的供述证明：我是通过廖某某认识的赵某某，赵某某是成都人。在2010年4、5月的时候，我在廖某某工地上打工栽植树木，赵某某卖树给廖某某。有一天赵某某到奉节，廖某某请我们住在夔门宾馆，我和赵某某在聊天时谈到树木生意。赵某某就让我找绿化的树木，运到成都去转卖给他，我就同意了。大概6月份的时候，赵某某又到奉节，我就带他到康乐镇郭家沟去看了一根桂花树，并照了几张照片。他很满意。我们就达成口头协议，由我收购树木卖给他，卖给他的树木以照片为准，等2010年10月高速公路通车后，我再用车将树送到成都。过了约十天，我专程到成都赵某某的那里去看，并给他带了一些树木的照片。我回奉节后就到各个乡镇去找树木照像，然后将照片邮寄给赵某某看。他看了照片很满意，同意购买。2010年７月，我给他打电话说找到三根好树，要求付订金，他就汇了３万元在我帐上。当时我觉得他太容易相信人了，就陆陆续续给他打电话，叫他打定金。这样一直到2010年10月，他一共给我汇款17.5万元。在我收到他的钱不久我去跑了下关系，想办相关的证件，但办不下来，我又不敢给赵某某说明，就将他给我的定金用在我承包的工程上了。10月份他到奉节来找我，我也不敢接他的电话。我邮寄给赵某某的照片，都是我照的别人的树，我也没和别人谈买树的事情，也没有付定金。
２、被害人赵某某的陈述证明：2010年５月份左右，我通过廖某某认识了杨某乙，他自称有很好的树木，还有苗圃场，能够买到大桂花树和紫薇树。我们就当着廖某某的面达成口头协议，由杨某乙找树，然后以照片为准，双方确认后，我就先预付定金。等奉节的高速公路通车后，他就将我预订的树木运至成都。2010年6月，杨某乙到成都找到我，并拿了一些树木的照片给我看，还说照片上的树都是他买了的。我就叫他回去将树木准某好后在高速公路通车后送过来。他回去不久，就给我打电话叫我付定金，我当时就相信了他,从７月到１０月陆续给他汇了１７.５万元。但高速公路通车后，他一直未将树运来，我打电话给他，他说没有办法运送了，后来我一打听，才知道他没有树木，只是个骗子。我打电话向他要钱，但他一直没还。后来我才知道他给我看的照片，有些是别人已经买了的，他不可能再买到。
３、证人廖某某的证言证明：杨某乙和廖某某是通过我认识的，在2010年我请他们一起吃饭，杨某乙给赵某某说他可以收购到好多好树木，可以卖给赵某某，赵某某就相信了。后来我听赵某某说他们讲好由杨某乙收购树木，在奉节找好树后就要赵某某把钱打给他。当时我就知道赵某某被骗了。因为经营苗木生意都必须具备有林业局发放的生产许可证和经营许可证，并办理采集证、准某、检疫证方能经营，而杨某乙没有以上经营手续。期间杨某乙还在奉节找了很多照有树木的相片拿给赵某某看，有几次我都看到杨某乙拿给赵某某看的相片的树，都是照的他已经卖给我在白帝城苗圃工程中已栽种的树。
4、证人汪某证言。证明了赵某某知道自己被骗17.5万元后，请他向杨某乙要钱，但杨某乙一直不见面。后来杨某乙打电话说没有什么树木，定金他已经用了，他想办法还钱。但后来杨某乙一直未还钱，打他电话他不是不接，就是打电话推脱。在2011年7月份，赵某某将当初杨某乙在成都时给他的照片给汪某看，他发现其中一棵是白帝城风景区的树木，是不属于杨某乙的。
5、证人杨某丙的证言。证明汪某找过杨某乙，但杨某乙一直未退款的事实。
6、证人岳某某的证言。证明2010年7月杨某乙找他联系办苗木准某和检疫证的事，他当时就答复杨某乙他不会帮忙办。因为杨某乙没有合同和苗木经营许可证，肯定办不到准某和检疫证。
7、证人刘某丁的证言。证明杨某乙没有找过他借苗木经营许可证。
8、证人任某某的证言。证明杨某乙在其工地上的投资不超过2万元。
9、证人宋某证言。证明了2010年4月份杨某乙以和她合伙做树木生意为由，向其骗取树木但未付款的事实。
10、廖某某出具的证明一份。证明杨某乙和赵某某当着他的面达成口头买卖树木的协议的事实。
11、中国建设银行存款凭条。证明了赵某某向杨某乙打款17.5万元的事实。
12、照片50张。系杨某乙拍摄并邮寄给赵某某的树木照片。
13、廖某某出具的自我情况说明。证明他与杨某乙无经济上的纠纷。
14、奉节县林业局出具的证明。证明杨某乙未在该局办理任某木材运输证明。
15、欠条复印件5张。证明杨某乙以买树为名向他人借款但未还的事实。
16、抓获经过。
17、户口证明。
以上证据经质证，被告人杨某乙认为打的17.5万元不是定金，而是树苗款。本院认为,以上证据取证程序合法，各证据能够相互印证，本院予以采信。
被告人杨某乙举示的证据有：苏军证明一张、黄某树购买合同一份。本院认为，苏军的证明其形式不具备合法性，不予采纳。合同与本案无关联性，不予采纳。
经审理查明，2010年5月，被告人杨某乙通过廖某某认识了在成都做苗木生意的被害人赵某某，二人随后达成口头协议，约定由杨某乙在奉节境内联系收购树木，待奉节至云阳的高速公路通车后由杨某乙将树木运送至成都交由赵某某。被告人杨某乙明知无法办理树木运输的相关合法手续，也未给赵某某联系购买过树木，但仍将在奉节境内拍摄的大量树木照片寄给赵某某，虚构正在为赵某某联系购买树木的事实，骗取赵某某的信任。后杨某乙以购买树木需支付定金为由，要求赵某某先行支付定金。赵某某于2010年7月至10月陆续通过银行转帐的方式支付给杨某乙定金12笔，共17.5万元。后被告人杨某乙将从赵某某处骗得的钱款全部用于其投资的建筑工地，且被赵某某发现并多次索要后仍拒绝退还定金。
本院认为，被告人杨某乙以非法占有为目的，使用欺骗的方法骗取他人财物，共计人民币17.5万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，被告人应当受到刑罚处罚。对被告人辩解该17.5万元是付的树木款的意见，与其在公安机关的供述不相符合，且无相关证据证实，本院不予采纳。对其辩护人辩解本案系民事纠纷的意见，本院认为，被告人杨某乙在无偿还能力的情况下虚构事实骗取他人财物，且未将所取得的款项用于约定用途，其行为符合诈骗罪的构成要件，对其这一辩解意见本院不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实及情节，以及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。（此款限本判决生效后十日内缴纳）
二、继续追缴被告人杨某乙的违法所得的赃款人民币拾柒万五千元，追缴后发还被害人赵某某。
被告人杨某乙的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月16日起至2017年8月15日止。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长马妮
人民陪审员冯某林
人民陪审员朱俸莲
二0一二年二月二十七日
书记员李良平
附：相关法律链接
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任某时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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