上诉人(一审被告)：北海市创基房地产有限公司
被上诉人(一审原告)：王某
上诉人北海市创基房地产有限公司（以下简称创基公司）因与被上诉人王某商品房预约合同纠纷一案，不服北海市X区人民法院（2010）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人创基公司的委托代理人李满穗、吴裕成，被上诉人王某的委托代理人刘某旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年1月12日原、被告签订某一份《创基大厦白金贵宾卡申办协议》，约定：原告自愿申办创基大厦白金贵宾卡，为购买创基大厦北座X层X号房时使用，使用该卡购买的房屋按建筑面某每平方米4908元，优惠1万元整并在此基础上享受9．9折优惠，原告订某的创基大厦北座X层X号房屋经优惠和折后总价款为354954元。在本协议签订某日，原告须向被告支付白金贵宾卡申办金5万元，作为原、被告双方当事人订某商品房买卖合同的担保，被告取得商品房预售许可证后，原告支付的申办金转为购房款。原告在被告取得预售许可证并自被告通知一个月内没有前来办理购房手续，该卡自动失效，申办金不退还。双方还约定，在申办此卡后10个工作日内被告可以无息全额退还申办金5万元给原告，如果原告超出10个工作日未提出异议，该申办金将自动转为购房款。原、被告分别在该合同上署名、盖章。合同签订某当天被告收取原告的申办金5万元。原告认为被告未取得商品房预售许可证而以收取申办金的名义收取购房款的行为，违反了法律规定，损害了原告的合法权益，应返还给原告。原告为此起诉，请求判令：l、确某、被告签订某《创基大厦白金贵宾卡申办协议》无效；2、被告返还5万元及支付利息1898.5元(利息计算，按中国人民银行同期贷款利率，从2010年1月12日起计至同年9月29日，以后另计)。
一审法院认为：虽然《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是原、被告双方自愿签订某，但被告至起诉前没有取得创基大厦预售许可证，为了规避法律，被告以为原告申办创基大厦白金贵宾卡的方式来提前销售房屋收取购房款，违反了最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，为此原、被告双方签订某《创基大厦白金贵宾卡申办协议》无效。被告以收取申办金的名义收取了原告购房款5万元应返还给原告，原告请求确某、被告签订某合同无效，返还5万元购房款，依法有据，该院予以支持。原告明知被告没有领取创基大厦预售许可证而与被告签订某品房买卖合同，亦存在过错，原告请求被告支付利息，缺乏法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，遂判决：一、原告王某与被告北海市创基房地产有限公司签订某《创基大厦白金贵宾卡申办协议》无效；二、被告北海市创基房地产有限公司应当返还购房款5万元给原告王某；三、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费1098元，减半收取549元，原告负担49元，被告负担500元。
创基公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称:（一）原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是合法有效的预约合同。《申办协议》是上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，是当事人对将来签订某品房买卖合同的预先安排，为的是日后被上诉人能顺利购买到协议所约定的商品房。可见，《申办协议》其实是一份上诉人向买受人发出的订某本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。虽然法律规定未取得预售许可证的房屋不能预售，但由于签订某约合同是先于预售的一个阶段，因此对其效力的判断，仍应按照合同法对合同效力判断的一般规定，至于取得预售许可证只是房产商履行预约合同的条件之一，并不影响合同的有效性。《申办协议》签订某，上诉人尚未取得预售许可证，不具备预售条件，故双方才通过预约合同的方式将未来交易已达成共识的内容固定下来。从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订某、预订某方式向买受人收受定金作为订某商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订某商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”的规定来看，最高院的解释显然是认可了认购行为作为预约的性质，即认为具有认购性质的协议与商品房买卖合同是预约与本约的关系。可见，《申办协议》其实是一份被告向买受人发出的订某本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。虽然法律规定未取得预售许可证的房屋不能预售，但由于签订某约合同是先于预售的一个阶段，因此对其效力判断，仍应按照合同法对合同效力判断的一般规定，至于取得预售许可只是房产商履行预约合同的条件之一，并不影晌合同的有效性。因此，《申办协议》是合法有效的预约合同。2、50000元申办金的实质是签约定金，而非购房款。原审判决认为，上诉人以申办金名义收取的50000元是购房款，应返还给被上诉人，这是不正确某。假定上诉人因未取得预售许可证而导致《申办协议》无效，那么根据《城市房地产管理法》第68条：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款”的规定，50000元申办金应作为违法所得由北海市产管理部门没收，而不是由上诉人将50000元申办金返还给被上诉人。即原审判决上诉人应该返还购房款50000元给被上诉人是不符合法律规定的。由于《申办协议》是合法有效的预约合同，则50000元申办金的性质应定义为签约定金。且《申办协议》第五条：“买受人(被上诉人)须向出卖人(上诉人)支付白金贵宾卡申办金人民币50000元整，作为买卖双方当事人订某商品房买卖合同的担保”也可说明，被上诉人交付的50000元申办金，是为了保证买卖双方正式签定商品房销售合同而交付的定金，而非购房款。如果是买受人无意前来和出售人根据预约合同约定的主要条款洽谈购房合同签约，此时的定金性质属于解约定金，本质上就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。因此，在上诉人没有违约的情况下，50000元签约定金不应退还给被上诉人。（二）上诉人没有违约，有权依法没收被上诉人的50000元签约定金。被上诉人签订《申办协议》时，已经明确某解预购商品房的相关情况，上诉人并不存在欺瞒等任何行为。而被上诉人起诉要求确某《申办协议》无效及返还定金的行为，已表明被上诉人不愿履行《申办协议》，其行为构成违约，那么根据《担保法》第89条：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，上诉人有权没收被上诉人的50000元签约定金。而上诉人既不存在违约行为，也没有在客观上给被上诉人造成任何损失。故人民法院应依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，被上诉人的50000元签约定金不予退还。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人特提起上诉，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销(2010)海民初字第X号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人王某答辩称：（一）被答辩人未取得商品房预售许可证的情况下，以销售贵宾白金卡之名，行预售商品房之实并非法收取答辩人购房款。被答辩人以贵宾白金卡的表面某法形式掩盖其提前预售商品房之非法目的，双方签订某《创基大厦贵宾白金卡协议》违反法律的强制性规定，故《创基大厦贵宾白金卡协议》依法应认定为无效。被答辩人北海市创基房地产开发公司作为房地产开发企业，与买受人订某《创基大厦贵宾白金卡协议》。《协议》中对“贵宾白金卡”作出了明确某性质说明：协议第一条“该卡用途为购买房产，该房产情况为创基大厦北座X层X号房，建筑面某75.11平方米”；第三条“白金贵宾卡销售中包含如下内容：按建筑面某每平方米人民币4908元。优惠人民币￥10000元整并在此基础上打9.9折优惠。”，“按建筑面某算折合每平方米人民币￥4726元，折合商品房总房款为人民币叁拾伍万肆仟玖佰伍拾肆元整。”；第六条“如买受人超出十个工作日未提出异议此申办金将自动转为购房款”。由此可见，《协议》对商品房的所处位置、面某、单价和总价等都进行了约定，且贵宾白金卡用途为购买房产，申办金也实为《协议》第六条规定的购房款，因此，答辩人与被答辩人双方签订某《创基大厦贵宾白金卡协议》，名为“销售贵宾白金卡”，实为变相“预售商品房”。据此，答辩人认为，答辩人与被答辩人双方于2010年1月12日签订某《创基大厦贵宾白金卡协议》，是被答辩人在未取得商品房预售许可证的情况下，采取销售所谓贵宾白金卡的表面某法形式，掩盖其变相预售商品房、收取买受人即答辩人的购房款50000元的非法目的，被答辩人是以销售贵宾白金卡之名，行变相预售商品房、非法收取答辩人购房款之实，其行为违反了房地产开发企业预售商品房必须取得商品房预售许可证明的法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(三)以合法形式掩盖非法目的；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，答辩人与被答辩人双方于2010年1月12曰签订某《创基大厦贵宾白金卡协议》依法应认定为无效。被答辩人关于“《创基大厦贵宾白金卡申办协议》是预约合同和申办金的实质是签约定金”的说法，无事实和法律根据：(1)“定金”最基本的特征是：给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金；接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。但《创基大厦贵宾白金卡协议》中的申办金明显无此内容和性质，故答辩人交纳的申办金50000元不属于也不能解释为定金。答辩人与被答辩人双方于2010年1月l2日签订《创基大厦贵宾白金卡协议》，根据《协议》第六条“如买受人超出十个工作日未提出异议此申办金将自动转为购房款”的规定，申办金50000元在2010年1月22日即成为了购房款。(2)被答辩人依据《创基大厦贵宾白金卡协议》第五条，作出对自己有利的解释，将申办金50000元曲解为签约定金。但《创基大厦贵宾白金卡协议》是被答辩人提供的格式合同和条款，因此根据合同法的规定应当作出不利于提供格式条款一方即被答辩人的解释。故应根据《协议》第六条规定，申办金50000元解释并认定为购房款，事实上申办金50000元就是被答辩人变相收取的购房款，只是被答辩人换了个名目罢了。既然存在被答辩人收取购房款的事实，则必然存在被答辩人销售商品房的行为。可见被答辩人关于预约合同和签约定金的辩解观点没有事实和法律根据，也不能改变其变相预售商品房的客观事实。(3)《创基大厦贵宾白金卡协议》属“霸王某款”。《协议》中完全排除了买受人要求返还“申办金”的权利，《协议》有失公允且对买受人非常不公平，若被答辩人永远不能取得商品房预售许可证明，则买受人就永远不能要求返还“申办金”。（二）被答辩人依法应返还人民币50000元并支付利息1898.5元给答辩人。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效的法律后果是：返还财产、折价补偿和赔偿损失。《创基大厦贵宾白金卡协议》因以合法形式掩盖非法目的，且违反法律的强制性规定，所以此《协议》无效。为此，被告应当返还财产50000元原告，并赔偿占用资金期间的利息损失1898.5元给原告。利息计算方法：1898.5=50000元×(年利率5.31％÷365天／年)×261天。(2010年1月12日至9月29日共261天)为此，答辩人恳请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。
本院依法对一审查明的事实予以确某。
本案争议的焦点是：1、双方当事人所签订《创基大厦贵宾白金卡申办协议》的性质及效力；2、上诉人所收取被上诉人的50000元是签约定金还是购房款，应否返还。
关于本案争议的第一个焦点，即双方当事人所签订《创基大厦贵宾白金卡申办协议》的性质及效力的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订某、预订某协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，虽然涉案《协议》对所购商品房的价款、座落位置、面某等进行了约定，但对付款的时间、房屋交付使用的条件及日期等重要条款均未明确某定，因此，该《协议》不具备商品房买卖合同的基本特征，不能认定为商品房买卖合同，只能认定为为磋商购买商品房而签订某预约合同。一审判决将双方《协议》定性为商品房买卖合同，并据此确某案由有误，本院予以纠正。由于签订某约合同并不以开发商取得商品房预售许可证为前提条件，因此，本案《创基大厦贵宾白金卡申办协议》并不存在无效的理由。
关于本案争议的第二个焦点，即上诉人所收取被上诉人的50000元是签约定金还是购房款，应否返还的问题。本院认为，根据双方《创基大厦贵宾白金卡申办协议》第五条的约定“买受人须向出卖人支付白金贵宾卡申办金人民币50000元整，作为买卖双方当事人订某商品房买卖合同的担保，商品房预售证下来后，买受人支付的申办金转为购房款”。这里并未对该50000元表述为定金，整个《协议》当中亦未约定该50000元存在双倍返还的情形，因此，无依据认定该50000元为“签约定金”。双方《协议》第六条又约定“买卖双方商定，在申办此卡后十个工作日内买受人可以退还该卡的申办金50000元，无息全额退还买受人。如买受人超出十个工作日未提出异议此申办金将自动转为购房款”，这里对申办金转为购房款的时间约定与第五条的约定不一致，双方又各执己见，所以，该50000元也不能简单地认定为“购房款”。只能认定在《协议》签订某，上诉人收取了被上诉人50000元。涉案《协议》于2010年1月12日签订，但涉案房屋至今未取得商品房预售许可证，时间已历经一年半有余。作为被上诉人其签订《协议》的目的是期望签订某式《商品房买卖合同》购买房屋，但由于上诉人单方的原因，涉案房屋至今未能取得商品房预售许可证，致使被上诉人的合同目的长时间无法实现。双方虽然在《协议》中未约定取得商品房预售许可证的时间，但能否按《协议》签订《商品房买卖合同》处于长时间不确某的状态，本身对被上诉人一方是不公平的。被上诉人提起本案诉讼，其请求确某《协议》无效虽有所不当，但其目的是要上诉人返还所收取的50000元，解除双方的《协议》。所以，被上诉人请求被上诉人返还50000元是合理合法的。
综上所述，双方当事人所签订某《创基大厦贵宾白金卡申办协议》应属合法有效的预约合同，但由于上诉人长期未取得商品房预售许可证，致使被上诉人的合同目的无法实现，被上诉人要求上诉人返还所交款项50000元的诉讼主张应得到支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北海市X区人民法院（2010）海民初字第X号民事判决第二、三项；
二、变更北海市X区人民法院（2010）海民初字第X号民事判决第一项为：被上诉人王某与上诉人北海市创基房地产有限公司签订某《创基大厦贵宾白金卡申办协议》有效。
一审案件受理费按一审判决执行。
上诉案件受理费1198元，由上诉人创基房地产有限公司负担。
上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长张佩和
审判员董新永
审判员魏岚
二0一一年七月十三日
书记员凌洋
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