广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审原告)：广东发展银行股份有限公司河源办事处。住所：广东省河源市河源大道X号。
负责人：陶某某，总经理。
委托代理人：杨择郡、徐某某，均为广东卓凡律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：程某某，女，1953年1O月6日生，香港居民，住（略）。
委托代理人：林国栋，国信联合律师事务所律师。
原审被告：三维(东源)实业投资有限公司。
原审被告：东源县城市建设综合开发总公司。
原审被告：东源县友谊公司。
原审被告：东源县华侨商品供应公司。
上诉人广东发展银行股份有限公司河源办事处(以下简称广发行)与被上诉人程某某、原审被告三维(东源)实业投资有限公司(以下简称三维公司)、原审被告东源县城市建设综合开发总公司(以下简称开发公司)、原审被告东源县友谊公司(以下简称友谊公司)、原审被告东源县华侨商品供应公司(以下简称华侨公司)欠款纠纷一案，广东省河源市中级人民法院于2002年11月19日作出(2002)河中法经初字第X号民事判决，判决已发生法律效力。程某某向该院申请再审，该院于2003年8月6日作出(2003)河中法审监民二字第X号民事裁定，决定对本案进行再审，后于2004年6月16日作出(2003)河中法民二再(初)字第X号民事判决。广发行不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院在(2002)河中法经初字第X号民事判决中认定，1995年2月27日原告广发行与中国农村发展信托投资公司广东办事处(以下简称中农信广东办事处)、被告三维公司签订了《保证合同》，约定原告为三维公司向中农信广东办事处借款1000万元提供连带责任的保证担保。为保证原告履行担保责任后，能有效地行使追偿权，原告与被告三维公司、开发公司、友谊公司和程某某于1995年3月l0日签订了《协议书》，由被告三维公司、开发公司、友谊公司和程某某为原告的保证担保提供反担保，其中约定：开发公司用登记在其名下但实际已转让给三维公司的位于河源市新市X路X村亚公塘地段的土地使用权(国土证号：河市府国用字第(92)第（略）号，面积为（略）平方米)作抵押担保；友谊公司以其座落于河源市火车站小区的875平方米土地使用权及地上3750平方米房产(《建设工程某划许可证》第X号)作抵押担保；被告程某某以其自有的位于河源市河源大道的房产(国土证号：河源府国用总字(91)第（略）号，《建设工程某划许可证》第X号，建筑面积为750平方米)作抵押担保。由于抵押物多属在建设的建筑物，未能办出权利证书，无法进行他项权登记，1995年3月11曰，原、被告就上述反担保的设立到河源市公证处进行了公证。另外，被告华侨公司于1995年2月l1日也向原告出具《承诺书》，以其位于河源市新市X路西桥头3000平方米的土地使用权为上述借款提供反担保，但该抵押关系未履行登记手续。借款到期后，被告三维公司未能按时偿还贷款。原告为履行连带保证责任，于1996年1月17曰、4月1O日、4月30日、6月7日分别为被告三维公司向中农信广东办事处垫付了200万元、150万元、200万元、300万元，共计垫付了850万元人民币。在原告追偿垫付款时，1999年12月11日被告三维公司向原告作出《还款计划书》，认可三维公司仍欠原告本金850万元及利息，并承诺用抵押物通过评估或协商用于抵债。之后，原告分别与被告三维公司、开发公司和被告三维公司、友谊公司签订了《协议书》，各方一致同意：开发公司用登记在其名下但实际已转让给三维公司的位于河源市新市X路X村亚公塘地段的土地使用权(国土证号：河市府国用字第(92)第（略）lX号)，经评估后，协商抵偿欠原告的部分债务；友谊公司以登记在河源市X路建设发展总公司名下实际已转让给友谊公司的875平方米土地使用权及地上3750平方米房产(《建设工程某划许可证》第X号)，抵偿欠原告的部分债务(该抵押物在本案起诉时已过户到友谊公司名下)。但确定上述以物抵债后，被告三维公司、开发公司、友谊公司未按《协议书》的约定办理相关房地产过户手续给原告，导致《协议书》未能履行。另查明，被告三维公司向中农信广东办事处借款后，于1995年3月lO日和11月22日分别偿还了中农信广东办事处128.16万元和34万元，共计162.16万元，还款凭证上未注明是还本金还是付利息。
原审法院在(2002)河中法经初字第X号民事判决中认为，原告自愿为被告三维公司向中农信广东办事处的借款提供保证担保，且已为被告三维公司代为垫付了人民币850万元，履行了该保证责任，被告三维公司在以后的《还款协议书》中亦对垫付事实表示认可，故原告已取得了向被告三维公司及其他被告的追偿权。被告三维公司认为原告没有取得追偿权的辩解理由不能成立，不予采纳。被告三维公司还提出，原告在提供担保时收取了三维公司37.8334万元的利息，应抵扣借款本金。但对此辩解事实，被告三维公司只提供了一张其自填的支票存根，其上并无原告的签名或盖章，被告三维公司又无提供原告收取此款的其他证据，庭审中原告亦不认可此事实，故被告三维公司这一辩解理由证据不足，难予采纳。被告三维公司还认为其已偿还本金l50万元和162.16万元给中农信广东办事处，现只欠中农信广东办事处本金650.0066万元，原告不行使抗辩权直接代为垫付850万元应自负法律后果，但被告三维公司只提供了偿还162.16万元给中农信广东办事处的凭证，凭证上又未注明还款用途是偿还本金还是偿付利息，该款属偿还本金还是利息无法分清，被告三维公司也无其他证据证明该款全部用于偿还借款本金。对三维公司提出已偿还的另一笔l50万元本金，其也没有提供还款凭证予以证实，是否已还款或者此150万元是否已包含在162.16万元中，无法查清。因此，三维公司认为其只欠中农信广东办事处借款本金650.0066万元的理由不充分。现原告的垫付款850万元中，已包含了三维公司欠中农信广东办事处借款本息，而且在原告履行了保证责任后，三维公司也在还款计划中对欠原告850万元及利息的事实一再予以确认，故原告要求三维公司偿还垫付款850万元及利息的请求成立，应予以支持。但利息计算应从每次代付款后至原告主张权利日(即起诉日2002年9月2日)按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，此后利息按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计至还清日止。因为原、被告的抵债《协议书》中约定是由被告负责办理抵押物过户手续，但被告未履行约定义务，故被告三维公司认为应减免1999年12月11日后的利息的理由也不能成立，不予采纳。被告开发公司、友谊公司、程某某、华侨公司为原告的保证提供了反担保。其中原告与被告开展公司、友谊公司、程某某设立的抵押关系已由公证机构予以公证，后又有双方抵债《协议书》予以确认，故原告对该抵押物享有优先受偿权。被告华侨公司提供土地使用权为原告作反担保，该抵押关系未办理抵押登记手续，尚未生效，对此华侨公司应负过错责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条第(二)项、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告三维公司应在本判决生效后十日内偿还原告850万元及利息(利息计算：自每笔垫付款垫付日起至2002年9月2日止以各自垫付款数额为本金基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，2002年9月2日后利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计至清偿日止)；二、在被告三维公司不履行债务时，原告有权以被告开发公司、友谊公司、程某某提供的抵押物折价或拍卖、变卖的价款对上述债权优先得到受偿；三、被告华侨公司应在抵押物价值范围内对上述债务不足清偿部分承担50％的赔偿责任。本案案件受理费（略）元，保全费（略）元，共计（略）元，由被告共同负担。
程某某申请再审称：一、原审违反法定程某，非法剥夺我的诉权。我是香港居民，l988年6月份赴香港定居。原审没有按《中华人民共和国民事诉讼法》的规定将起诉文书、开庭传票等诉讼法律文书送达给我，使我不知被诉，无法参与诉讼，原审判决后，又没有依法向我送达判决书，导致我无法上诉。是法院在我位于河源大道北金沟湾的房屋张贴了执行公告，才被亲友电话告知的。原审严重违反法定程某，本案应当再审；二、原审认定主要事实错误。我只是将《国有土地使用证》、《建设工程某划许可证》交给刘育强，委托他办理房屋所有权证，并将房屋租给他。我从未将这些证件交给三维公司，更没有交给广发行。1995年3月l0日的协议书上的签名不是我签的，我从来没有办理抵押担保公证手续，也没有在公证书上签名，我也不知道此事；三、原审适用法律错误。根据1992年11月28日广东省人大常委会通过的《广东省抵押贷款管理条例》第18条规定，本案的所谓“抵押担保”在l995年3月10日订立《协议书》后，并没有到抵押物所在的房地产管理部门办理抵押物登记，因此，抵押行为不具法律效力。公证书并不是抵押权设定的根据，原审以公证为抵押权设定的根据，是没有法律根据的。请求依法再审，并驳回广发行对我的诉讼请求，判决广发行停止侵权，返还国有土地证和《建设工程某划许可证》给我。再审期间，程某某以其没有出具委托书办理公证为由，申请对以程某某名义于1995年1月15日出具的委托书进行笔迹鉴定。
广发行再审时辩称：一、与我行发生反抵押担保关系的是l995年3月份持有河源县公安局签发的号码为（略）号身份证的“程某某”，这在河源市公证处的公证书档案、河源市国土资源局的河市府国用(91)字第l（略）号国有土地使用证档案中都有记载。该“程某某”是抵押不动产的真实所有权人；二、本案的再审申请人“程某某”是否与持有河源县公安局签发的号码为（略）号身份证的“程某某”同一自然人，事实不明。本案的再审申请人是持有香港身份证的“程某某”，在l988年6月赴港定居前为河源县X村祝岗人，这与同广发行缔结反抵押担保关系的“程某某”身份状况不符，该“程某某”在公安部门登记的姓名为“程某平”，X年X月X日出生，住河源县X镇上城城脚下X号。本案再审申请人未提供证据证明1988年6月份定居香港的“程某某”与本案原审判决确认承担义务的、在1995年3月尚持有国内身份证从事民事活动的“程某某”属同一人，故本案的再审申请人是不是本案原审适格当事人，事实不明；三、原审被告“程某某”与我行缔结的反抵押担保合同经公证后具有法定的高度的证明力。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，除非作为原审原告的“程某某”举证证明该合同书所证明的民事行为虚假，则该合同所确认的事实就应为法庭采信；四、我行对原审被告“程某某”主张抵押权没有时间限制。综上，不仅原审判决被告“程某某”承担抵押责任正确无误，再审申请人“程某某”申请再审并以原审被告的身份参加再审，在程某上为非适格当事人。
三维公司、开发公司，友谊公司、华侨公司没有参加再审，也没有提出书面意见。
原审法院经再审查明：1995年3月lO日，广发行作为甲方与乙方三维公司、丙方开发公司、丁方友谊公司、戊方程某某签订《协议书》，《协议书》第5条约定，戊方程某某同意提供座落在河源大道边，《国有土地使用证》为第（略）号，《建设工程某划许可证》为第X号，约750平方米的房产作为乙方向甲方提供的抵押物。1995年3月11日，河源市公证处作出(1995)河证内字第X号公证书，证明广发行法定代表人赖某雄与三维公司法定代表人的某理人程某成于1995年3月lO日在河源签订了前面的《协议书》，三维公司的担保人开发公司、友谊公司、程某某也在协议书上签了名，盖了章，五方签名，盖章均属实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，特赋予该债权文书具有强制执行效力。在公证处和广发行保存有以程某某名义于1995年1月l5日出具的委托书，内容是：本人程某某同意将位于河源大道金沟湾一幢物业给三维公司作抵押，现委托我弟程某成代表本人全权办理有关公证等手续。本案再审期间，程某某认为1995年3月1O日协议书上的签名不是她签的，也没有出具委托书办理公证，申请对以程某某名义于1995年1月15日出具的上述委托书进行笔迹鉴定。原审法院调取广发行保管的(1995)河证内字第X号公证书和河源公证处(1995)河证内字第X号公证档案内的上述委托书，委托广东省高级人民法院进行笔迹鉴定。广东省高级人民法院于2004年3月8日作出粤高法技鉴[2004]T-X号退案函，意见是因检材条件差、样本不充分，无法鉴定，并建议提供检材原件和与检材发生时间共年日期的笔迹样本3－5份。原审法院告知双方鉴定情况，要求按鉴定机构的要求提供检材原件及有关材料。在期限内，双方当事人都没有再提供材料。原审法院另查明，再审申请人程某某是香港居民，其香港永久性居民身份证号码为（略）(9)，赴港定居时间为1986年6月。本案《公证书》和《国有土地使用证》的档案资料内的身份证的复印件记载情况是：程某平，女，汉族，X年X月X日出生，住河源县X镇上城城脚下X号，身份证号是（略），1986年12月30日由河源县公安局签发。程某某认为《公证书》和《国有土地使用证》档案资料内的身份证的复印件不是她的，不知是谁放进去的，她拥有在广发行保管的《国有土地使用证》(河市府国用总字[91]第（略）号)、《建设工程某划许可证》(第X号)，还拥有自己保管的《建设用地规划许可证》(第X号)及房屋出租协议等证据，据此可以证明位于河源大道金沟湾的房屋是其本人所有。
经原审法院审判委员会讨论，原审法院认为：广发行自愿为三维公司向中农信广东办事处借款作保证担保，开发公司、友谊公司、华侨公司提供了反担保。借款到期后，广发行为三维公司垫付了人民币850万元，履行了该保证责任。三维公司在《还款协议书》中对垫付事实已表示认可，故广发行已取得了向三维公司及其他反担保人的追偿权。原审对三维公司、开发公司、友谊公司、华侨公司应承担的责任认定正确，再审予以维持。再审申请人程某某身份与本案抵押标的物的公证和国有土地使用权档案资料内的身份证复印件显示的虽然不一致，但是，程某某提供的仍由自己保管的《建设用地规划许可证》(第29l号)及房屋出租协议等证据可以证明位于河源大道金沟湾的房屋是其本人所有，且该房屋一直处于使用状态，经本案原审张贴送达公告、执行公告(张贴于河源大道金沟湾的房屋处)等告示后，亦无其他人提出权利主张，故程某某应是本案适格的当事人。保存在广发行和公证处的以程某某名义于l995年1月15日出具的委托书，不是手写原件，无法证实该委托书是程某某所为，根据《中华人民共和国公证暂行条例》第十六条的规定，当事人申请公证证明签名印鉴的，不得委托别人代理。河源公证处1995年3月11日作出的(1995)河证内字第X号公证书中，程某某的签名不是其本人行为，涉及程某某部分的公证内容，应属无效。因此，广发行对程某某位于河源大道金沟湾的房屋不具有优先受偿权。程某某再审申请理由充分，本院予以支持。原审认定广发行与程某某设立的抵押关系有效，判决广发行对程某某位于河源大道金沟湾的房屋具有优先受偿权，认定事实错误，处理不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第三款、第八十九条第一款第(一)、(二)项，《中华人民共和国公证暂行条例》第十六条的规定，判决如下：一、维持本院(2002)河中法经初字第X号民事判决第一、三项；二、变更本院(2002)河中法经初字第X号民事判决第二项为：在三维公司不履行债务时，原告广发行有权以开发公司、友谊公司提供的抵押物折价或拍卖、变卖的价款对上述债权优先得到受偿；三、驳回广发行对程某某的诉讼请求。本案案件受理费（略）元，保全费（略）元，共计（略）元，由三维公司、开发公司、友谊公司、华侨公司共同负担。
广发行不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第三项，改判广发行有权以程某某的涉案房产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿其对三维公司的债权，并判决程某某负担上诉费用。在二审中，双方争议的焦点问题和诉辩观点如下：一、关于程某某是否为本案的适格当事人。广发行认为，在河源市公证处保存的涉案公证书的档案资料和河源市国土资源局保存的涉案房产的国有土地使用证的档案资料中，抵押人的身份证号码为（略），姓名为“程某平”，X年X月X日生，住河源县X镇上城城脚下X号。而被上诉人的身份为香港居民，身份证号码为（略）(9)，X年X月X日生，1988年6月单程某港定居，此前住河源县X村区X乡。因此，被上诉人不是本案的当事人。被上诉人否认其向上述公证处和国土资源局提供过身份证复印件，这从反面说明其不是本案当事人。另外，房屋以其登记为公示方式，单纯占有不能证明占有人享有权利，因此原审法院以被上诉人持有涉案房产的《建设用地规划许可证》及房屋出租协议且无他人对房屋主张权利为由认定被上诉人是该房产的所有人，显然依据不足。被上诉人程某某辩称，公证处和国土资源局保存的档案资料内的身份证复印件不是被上诉人的，不知是谁放进去的。涉案房产的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《房屋出租协议》等证据材料均显示涉案房产的所有权人为“程某某”。因此，被上诉人是本案争议的适格当事人。二、关于涉案抵押关系是否有效。广发行认为，本案经公证的《协议书》和《合同公证申请书》清楚的表明程某某的抵押行为是由程某成代理实施的，后果应由程某某承担。程某成代理实施抵押行为的合同文书经公证后，即具有法定的证明力，其代理实施的抵押行为符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(六)项规定的免证情形，依该条第二款的规定，除非程某某提供相反的证据推翻该事实，其证据力就应当予以确认。因此，上诉人对程某成代理实施抵押行为不承担举证责任，在程某某不能提供足够证据的情况下，法院应当认定抵押关系成立。原审法院根据《中华人民共和国公证暂行条例》第16条关于印鉴公证不得委托他人代理的规定，认定该公证无效是错误的。根据涉案《合同公证申请书》，各方当事人申请的是对整个《协议书》的公证，而非只申请对当事人的签名、印鉴进行公证。公证处作出的《公证书》赋予了该《协议书》以强制执行力，这种公证的对象绝不仅仅是当事人的签名、印鉴。被上诉人则辩称，被上诉人从未与上诉人接触，也没有出具委托他人处理财产的文件，本人从没有将涉案房产的《国有土地使用证》、《建设工程某划许可证》交给三维公司或上诉人，本案没有任何证据显示被上诉人同意抵押涉案房产。《协议书》的签名不是被上诉人所签，而《公证书》却谎称“程某某也在协议书上签了名、盖了章”，该《公证书》违反了《中华人民共和国公证暂行条例》第十六条的规定，其涉及被上诉人的部分应属无效。此外，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十五条、《广东省抵押贷款管理条例》第十八条以及《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第十八条的规定，本案抵押应当在房产管部门办理登记，因本案抵押没有办理登记手续，故抵押行为没有发生法律效力，上诉人并不享有抵押权。
对当事人争议的第一问题，即关于程某某是否为本案的适格当事人的问题，本院认为，虽然被上诉人的身份与《公证书》档案资料及《国有土地使用证》档案资料内抵押人的身份证复印件的记载不完全一致，但本案事实表明被上诉人与本案涉案房产存在以下关联：1、涉案房产的《国有土地使用证》、《建设工程某划许可证》、《建设用地规划许可证》中权利人姓名与被上诉人的姓名相同，均为“程某某”；2、被上诉人持有涉案房产的《建设用地规划许可证》；3、被上诉人对涉案房产进行出租和收益；4、原审法院曾在涉案房产处张贴送达公告、执行公告，除被上诉人外，无他人提出权利主张。综合上述关联事实，应当认定被上诉人是涉案房产的权利人，是本案适格的当事人，原审判决对该事实的认定正确，对上诉人提出的关于被上诉人不是本案适格当事人的主张，本院不予支持。对当事人争议的第二个问题，即关于涉案抵押关系是否有效的问题，本院认为，涉案《公证书》是对程某成代理包括程某某在内的相关当事人与上诉人签订《协议书》这一法律行为的真实性、合法性的证明，从涉案《公证书》的公证内容分析，其中已包含了对程某成具有代理权的证明，并非仅证明当事人签名、印章的真实性。该公证书具有法定的证明力。尽管公证档案资料中程某某的委托书是传真件，且被上诉人也否认其出具过该委托书，但在法院鉴定部门因检材不全无法鉴定委托书签名的真伪而要求相关当事人提供相应检材再检时，当事人放弃再检。因此被上诉人没能推翻公证书的证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(六)项和第二款关于公证文书证明力的规定，本院对公证文书所证明的程某成代理程某某签订抵押协议的事实予确认。被上诉人否认其出具过委托书的抗辩不成立。原审法院否认了公证书的证明力，属认定事实错误，应予纠正。由于涉案房产在设定抵押时尚未办理房屋所有权证书，属在建工程，加之上诉人占有涉案房产的《国有土地使用权证》和《建设工程某划许可证》，故涉案抵押关系虽没有办理登记，但依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第112条关于抵押物权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立的规定，应当认定本案抵押关系有效。本院对被上诉人关于抵押关系无效的抗辩不予支持。
综上，程某某是本案的适格当事人，其委托程某成就涉案房产向上诉人提供抵押的事实属实，抵押关系依法有效，程某某应当就涉案房产依法承担担保责任。原审法院认定事实部分错误，处理不当，判决结果应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销(2003)河中法民二再(初)字第X号民事判决；
二、维持(2002)河中法经初字第X号民事判决。
本案二审案件受理费人民币（略）元，由程某某负担。该受理费已由广发行预交，本院不作清退，在履行本判决时，由程某某迳付广发行人民币（略）元。
本判决为终审判决。
审判长陈友强
代理审判员杜以星
代理审判员侯向磊
二○○五年一月二十六日
书记员成明珠
书记员田青
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