广东省高级人民法院
民事判决书
(2002)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：新平衡运动鞋公司。地址：美国马萨诸塞州波斯顿。
法定代表人：J某（略），新平衡运动鞋公司总裁。
委托代理人：陈惠忠，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人：蔡某某，深圳市顺天达专利商标代理有限公司商标代理人。
被上诉人(原审被告)：深圳市龙浩鞋业连锁有限公司。地址：深圳市罗某区X路华南商业大厦。
法定代表人：刘某某，总经理。
委托代理人：徐优健、罗某某，广东金地律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：阳江市友联鞋业有限公司。地址：阳江市X路X号。
法定代表人：张某某，董事长。
委托代理人：王嵘，上海市申达律师事务所律师。
委托代理人：陈军，广州金鹏律师事务所律师。
新平衡运动鞋公司(下称新平衡公司)与深圳市龙浩鞋业连锁有限公司(下称深圳龙浩公司)和阳江市友联鞋业有限公司(下称阳江友联公司)商标侵权纠纷一案，前由广东省深圳市中级人民法院于2002年2月20日作出(2001)深中法知产初字第X号民事判决。新平衡运动鞋公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：新平衡公司使用的“N”的图形、“NB”和“（略）”商标，已被中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册，注册号分别为（略）、（略）、（略）。有效期限均为1983年4月15日至1993年4月14日，新平衡公司对上述三个商标办理了续展手续，续展的有效期限自1993年4月15日至2003年4月14日止。新平衡公司的注册商标用在国际分类第25类商品上。新平衡公司的注册商标商品在中华人民共和国有销售的事实，并有较好声誉。1995年1月23日，新平衡公司与阳江友联公司签订了一份《商标许可合同》，合同约定：商标权人新平衡公司授权阳江友联公司在特定商品(鞋)的生产和包装上使用新平衡公司的上述三个注册商标；阳江友联公司不是上述三个注册商标的独家被许可方；合同自签订之日起生效，至注册商标到期日或双方的供货合同终止日，除非因任何一方提前90天书面通知另一方而提前终止。新平衡公司对该合同在美国办理了公证手续。1995年7月13日，双方当事人签订了《商标许可合同补充协议》，内容为：1995年1月23日签订的商标使用许可协议的有效期为1995年1月25日至2003年4月14日，且在注册商标续展后该有效期将自动延长。如果一方当事人提前90天给予另一方当事人书面通知，“协议”提前终止。该补充协议再次确认了“协议”的其他条款有效。
新平衡公司指控深圳龙浩公司为销售侵权，指控阳江友联公司为生产和销售侵权，且指明阳江友联公司为生产和销售侵权的时间始点是2000年1月1日之后的行为。新平衡公司指控深圳龙浩公司销售侵权的证据是：2000年11月25日，深圳龙浩公司在深圳市友谊城以人民币318元的价格销售一双“纽巴伦”运动鞋的发票；2000年12月12日，深圳龙浩公司在深圳市茂业百货公司设立专柜销售“纽巴伦”运动鞋的发票及运动鞋(新平衡公司向法庭提交“纽巴伦”运动鞋一只，该运动鞋标明为1999年生产)。深圳龙浩公司对此证据予以确认，但认为其销售行为不构成对新平衡公司商标专用权的侵权。新平衡公司指控阳江友联公司生产侵权的证据是：深圳龙浩公司销售“纽巴伦”运动鞋标明为阳江友联公司生产；阳江友联公司销售“纽巴伦”运动鞋开具的增值税发票；上海市工商行政管理局对查封阳江友联公司“纽巴伦”运动鞋在《中国工商报》上的报道。阳江友联公司对增值税发票予以确认，但对报纸的报道予以否认。新平衡公司指控阳江友联公司在2000年1月1日之后生产侵权的证据是：2000年2月3日，新平衡公司与扬田(香港)实业公司的会议纪要(参加会议的人员没有签名)；1999年8月4日和8月27日给张某某的函件[该函件是发给扬田(香港)实业公司，主要内容是根据双方签订协议的约定，新平衡公司书面通知对方，商标许可协议于1999年12月31日终止]，表明已经通知阳江友联公司提前终止合同；上海工商局查封的库存数量大于阳江友联公司1999年度报告中的数量，表明阳江友联公司2000年度仍然在生产。阳江友联公司主张会议纪要没有签名和中文翻译不是合法的翻译机构，请求法庭不予采信；阳江友联公司认为新平衡公司1999年8月4日和8月27日所发的函件是扬田(香港)实业公司的函件，与其公司无关；阳江友联公司认为上海工商局查封的“纽巴伦”运动鞋不是其公司的库存，是第三人的库存，它可能是阳江友联公司几年产量的总和，不能反映阳江友联公司的库存，并否认阳江友联公司在2000年1月1日之后有继续生产和销售的行为。新平衡公司指控阳江友联公司销售侵权的证据是：新平衡公司只许可给阳江友联公司在生产产品上使用商标，不允许阳江友联公司销售，该商品的销售在中国境内由扬田(香港)实业公司独家代理，阳江友联公司的销售行为构成侵权。阳江友联公司认为，双方签订的商标使用许可合同，是一个完整的许可关系，其合法使用商标不构成对新平衡公司的侵权。
本案审理中，新平衡公司请求对深圳龙浩公司和阳江友联公司进行审计，原审法院委托深圳市长城会计师事务所有限公司对深圳龙浩公司销售“纽巴伦”运动鞋，对阳江友联公司生产、销售“纽巴伦”运动鞋的数量和获利情况予以审计。2001年4月23日，深圳市长城会计师事务所有限公司出具了审计报告，结论为：深圳龙浩公司会计资料中没有反映购进、销售标有“N”、“NB”、“（略）”商标运动鞋的核算内容。阳江友联公司生产、销售“纽巴伦”运动鞋的数量，1999年2月1日至X年X月X日生产（略）双，销售（略）双；2000年1月1日至X年X月X日生产（略）双，销售（略）双；2001年1月1日至X年X月X日生产6932双，销售6932双。获利情况，1999年度税前利润（略）.01元，2000年度税前利润-（略）.56元，2001年1月1日至2001年2月28日税前利润（略）.22元，合计-（略）。33元。双方当事人对此审计报告没有异议，但是，新平衡公司认为该报告不能客观反映深圳龙浩公司和阳江友联公司的生产和销售情况。深圳龙浩公司和阳江友联公司认为是客观事实。
当事人在庭审中争议的焦点是：1、新平衡公司将其所有的注册商标是否有许可给阳江友联公司，许可的权限是什么。新平衡公司在起诉状中称未将上述三个注册商标许可给阳江友联公司。新平衡公司在2001年10月24日的庭审中对阳江友联公司主张双方签订的《商标许可合同》予以否认，但承认双方有签订过商标使用许可合同，由于其公司没有合同的原件或复印件，无法提供。新平衡公司、阳江友联公司对原审法院在国家商标局提取的双方签订的《商标许可合同》及《商标许可合同补充协议》予以确认，但是，新平衡公司称该合同只允许阳江友联公司在运动鞋的生产和包装上使用新平衡公司的注册商标，而不允许阳江友联公司销售。阳江友联公司擅自销售构成侵权。新平衡公司认为其与阳江友联公司之间是定牌加工的性质，生产出的产品必须交给新平衡公司指定的销售商“扬田(香港)实业公司”，阳江友联公司却将生产的产品直接销售到中国市场，所以超出了授权范围，构成对新平衡公司注册商标的侵权。阳江友联公司称依据合同的约定，阳江友联公司有生产、销售的权利，只准生产，不准销售不符合合同的约定，也不符合逻辑。新平衡公司与阳江友联公司并不是定牌加工的性质，多年来，新平衡公司没有给阳江友联公司下一次定单，也没有指定阳江友联公司只能将生产的产品提供给某个公司。所以，新平衡公司所言不符合事实，也有违合同的本意。2、阳江友联公司生产、销售带有新平衡公司上述三个注册商标的运动鞋的起止时间。阳江友联公司称其公司自1995年被授权生产至1999年底，由于新平衡公司向工商行政管理局无理的投诉，2000年停止了生产。新平衡公司认为阳江友联公司至今没有间断生产和销售，但未能提供证据证明。3、深圳龙浩公司销售带有新平衡公司上述三个注册商标的运动鞋行为是否侵权。新平衡公司认为深圳龙浩公司未经其授权擅自销售涉案的侵权产品，且不能提供所销售产品的合法来源，构成对新平衡公司商标专用权的侵害。深圳龙浩公司认为其行为是代阳江扬田贸易公司试销，且所销售的商品是阳江友联公司于1999年生产的(经法庭质证，实物的证据为1999年生产)，是合法的产品，不构成对新平衡公司商标权的侵害。
以上事实有商标注册证明、商标许可使用合同、审计报告、中国工商报、来往函件、当事人的陈述等证据证实。
原审法院审理认为：商标使用许可合同是商标权人将商标的部分或者全部使用权许可给他人行使，即商标权人可以将商标许可给被许可人在其指定的一种或多种商品上使用，也可以许可给被许可人在该商标核定使用的所有商品上使用。合同的主要内容有使用许可的商标、使用许可的范围(应包括使用的地区、商品的种类、时间等)、使用许可的性质、是否准许再许可、商标使用费的支付、保证使用商标的商品质量、违约条款等。新平衡公司与阳江友联公司签订了一份《商标许可合同》，合同规定的使用许可的商标为新平衡公司注册的“N”、“NB”、“（略）”商标；合同规定的使用的地区为我国境内，商品的种类为商标核定使用的商品(鞋)上使用，时间为商标的有效注册期内；合同规定使用许可的性质为普通许可；不允许被许可人再许可；合同对保证使用商标的商品质量等问题也作了具体的约定。合同虽没有就使用费的问题进行约定，但合同并不因此而无法履行，双方当事人事实已经实际履行了该合同，该合同且已在我国商标局备案，该合同依法成立。由于新平衡公司与阳江友联公司签订的商标许可使用合同成立，阳江友联公司在合同约定的期限内使用新平衡公司的商标是合法的行为，不构成对新平衡公司的商标权的侵权。
新平衡公司认为阳江友联公司构成商标侵权的理由为：合同只允许阳江友联公司在运动鞋的生产和包装上使用新平衡公司的注册商标，而不允许销售。阳江友联公司擅自销售构成侵权。新平衡公司、阳江友联公司虽然对商品的销售问题在合同中没有明确的约定，但合同没有禁止性条款不允许阳江友联公司销售，且合同已经明确的约定了是在被许可人的商品上使用新平衡公司的注册商标，对使用的地区、商品的种类、时间等都有具体的约定。所以，合同的本意是被许可人有销售权。新平衡公司在法庭上也认为阳江友联公司在2000年1月1日之前的行为不构成侵权，而是在2000年1月1日之后的生产和销售行为构成侵权。侵权的理由是新平衡公司与阳江友联公司之间已经终止了商标使用许可关系。但新平衡公司所提供的证据不是针对阳江友联公司，且阳江友联公司对新平衡公司主张的证据的形式要件和真实性提出异议。因此，新平衡公司主张商标使用许可合同已经终止的理由不能成立。新平衡公司认为其与阳江友联公司之间是定牌加工的性质，所生产的产品必须交给新平衡公司指定的销售商扬田(香港)实业公司销售，阳江友联公司却将生产的产品直接销售到中国市场，超出了授权范围，构成对新平衡公司注册商标的侵权。新平衡公司的这一主张与双方签订的合同不符，与双方多年来的合同履行实际情况不相符(实际为阳江友联公司自主生产出完整的商品，并进行销售)，其主张没有证据支持，原审法院不予采信。
经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的行为是销售侵权。三方当事人在法庭上已经确定了深圳龙浩公司销售的“纽巴伦”运动鞋是阳江友联公司生产的商品，且所出示的证据为1999年生产的运动鞋。该运动鞋是合法生产的商品，深圳龙浩公司销售合法的商品不构成侵权。新平衡公司请求深圳龙浩公司的销售行为侵权，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，新平衡公司与阳江友联公司签订的《商标许可合同》依法成立，且已实际履行，阳江友联公司依据合同使用新平衡公司的注册商标不构成侵权。深圳龙浩公司销售合法的商品不构成侵权。新平衡公司请求深圳龙浩公司和阳江友联公司侵犯其注册商标专用权，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》第二十六条、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第〈一〉项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回新平衡公司的诉讼请求。案件受理费人民币（略）元，财产保全费4220元，审计费（略）元，由新平衡公司负担。
新平衡公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定阳江友联公司擅自销售新平衡公司商标产品的行为不构成侵权是错误的。1、从双方当事人签订的许可合同的内容看，新平衡公司与阳江友联公司签订的《商标许可合同》第一条明确规定“商标权人授权被许可人在特定商品(鞋)的生产和包装上使用其注册商标”。该条款非常清晰地限定了对阳江友联公司的使用商标权的权限仅为“生产和包装”，而没有授予销售权。商标专用权是一项民事权利，是一种私权，商标权人许可他人使用其商标的权限可以是商标权的全部，也可只是商标权的一部分，这完全由合同条款来约定。在本案中，商标权人在合同中明确授权被许可人只有“生产和包装”商标产品的权利，没有授予被许可人有销售商标产品的权利，被许可人擅自销售商标产品的行为超越了授权范围，违反了合同约定，是侵犯商标权人权利的行为。民事权利的取得必须得到权利人以明示的方式授权，未明示授权的行为即为侵权行为。“生产”和“销售”是两个完全不同而独立的权利，商标权人不可能在合同中混淆这两种权利。一审法院认为民事合同中没有禁止规定的行为就是可以为的行为，这是违背民法基本原理的，商标使用权的取得只能是基于商标权人的明示授权，没有禁止的行为就等于没有授权的行为，实施了就是侵权行为。如果一审法院判决的理由成立，那么意味着有授权的行为是合法行为，没有授权的行为则是没有禁止的行为，也是合法的行为，那么就没有侵权行为存在了，法律对商标权人的商标专用权的保护起不到任何作用，商标注册所获得的商标专用权也是毫无意义的。2、1995年1月1日，商标权人与承宏贸易有限公司(后更名为扬田实业有限公司)签订了《销售协议》和《许可协议》。1995年1月23日，商标权人新平衡公司与阳江友联公司签订了一份《商标许可合同》。承宏贸易有限公司和阳江友联公司的法定代表人均某张某某，在上述三份合同上签字的也是张某某。由上述合同的内容看，商标权人通过《销售协议》将在中国大陆的独家经销权授予了承宏贸易有限公司，通过《许可协议》授予承宏贸易有限公司有在中国大陆安排生产即给商标权人指定的授权供应商下订单生产的权利，但是不得自行生产，且每份订单需要经商标权人批准和备案。阳江友联公司的地位就是商标权人指定的授权供应商之一。承宏贸易有限公司在经商标权人同意的情况下可以向阳江友联公司下订单生产和包装商标产品。由于该三份合同上签订的时间都在1995年1月，签字的双方当事人均为商标权人的代表和张某某，所以无论是主观还是客观，双方对每份合同的授权都是达成一致的，对合同的授权权限都是清楚明白的，对合同的本意不会产生歧义。一审法院推断商标权人在与阳江友联公司的商标许可合同中“本意是被许可人有销售权”是与事实完全不符的，这种推断是没有依据的。3、从合同履行的实际情况看，合同签订后的1995年开始，扬田实业(香港)公司(下称扬田公司)开始履行《销售协议》和《许可协议》，即依协议向商标权人申报订单，在订单被批准后，下达给阳江友联公司加工生产，由于生产的所有的原材料由扬田公司提供(进口)，阳江友联公司生产完后(出口)交给香港扬田公司，然后扬田公司以NB品牌中国总经销商的名义在中国销售。每个月，由扬田公司向商标权人递交一份销售报告，同时按销售额的3%交纳商标许可费。商标权人的利益的体现就来自于商标许可费。由于阳江友联公司只是商标权人指定的授权供应商之一，只负责为授权的经销商加工产品，所以与商标权人之间不发生任何经济利益关系。阳江友联公司亦承认从未与新平衡公司有任何经济往来。一审法院只认定阳江友联公司有销售权，而没有考虑阳江友联公司使用该权利给商标权人带来的经济利益，显然违反合同最基本的权利义务对等原则的。按照一审法院的判决，阳江友联公司只享有使用新平衡公司商标的权利，无须履行任何例如支付许可费等义务，这是显失公平的，也不符合市场经济的规律和国际惯例的。4、从阳江友联公司生产行为的性质看，阳江友联公司生产新平衡公司商品的行为，其实质是一种定牌加工性质的行为。定牌加工根本不存在销售的问题，所以商标权人与阳江友联公司的合同没有涉及产品的销售问题，同时也不涉及许可费的问题，这样合同双方的权利义务才是对等的。二、一审法院在商标许可合同的终止问题的认定上也是错误的，上述所有合同已经于1999年12月31日终止。一审法院认为商标权人终止合同的信函不是直接发给阳江友联公司的，所以合同终止的事实不能成立。前述一系列合同都是相关联的，既有商标权行使上的关联性，即涉及整个商标产品的流通过程：香港扬田公司依《许可合同》(经商标权人批准)，--下订单给阳江友联公司--阳江友联公司依订单生产和包装产品--香港扬田公司依《销售合同》在中国市场销售--香港扬田公司依合同付商标许可费(给商标权人)。1999年8月，商标权人多次致函给张某某，提出于1999年12月31日终止与他签订的与销售、生产有关的一系列协议。张某某于1999年9月9日也用电子邮件的方式回复商标权人，表示知道要终止上述合同。在阳江友联公司提供给商标评审委员会的材料中，也承认商标权人与阳江友联公司的合同已经终止。通知张某某终止生产，就是通知阳江友联公司终止许可生产的合同，这完全是一致的，在法理上也是成立的。商标权人与扬田公司的协议已经于1999年12月31日终止。2000年后阳江友联公司生产新平衡公司商标产品的行为都是侵权行为。三、一审法院对深圳龙浩公司擅自销售新平衡公司商标产品的行为，认为不侵权也是错误的。深圳龙浩公司是一家经销名牌运动用品的连锁商店。在新平衡公司购买作为侵权产品证据的深圳市茂业百货和平店，柜台上摆放和悬挂着合法销售阿迪达斯、耐克产品的授权书，惟独没有合法销售新平衡公司商标产品，即NB运动鞋的授权证书。深圳龙浩公司未经授权且以不知道销售的是被控侵权产品来逃脱法律责任是不能成立的。四、关于案件的诉讼时效认定问题。新平衡公司主张对阳江友联公司的侵权行为的认定时间为，销售侵权是从1995年后的全部销售行为，而对生产侵权行为是对1999年12月31日之后的全部生产行为。但是一审法院却认定新平衡公司指控的销售和生产侵权都是2000年之后的。五、一审法院在审理案件过程中程序违法：1、对主要证据不予质证。如对商标权人与香港扬田公司签订的几份合同，认为是商标权人与案外人的合同为由不予质证。2、不让审计师参与质证审计报告。3、在新平衡公司已经提出上诉的情况下，下达解封财产保全的裁定书，而且不退还担保金。六、该案的公正判决的意义和重要性。该案的判决将成为一个重要判例，即被商标权人许可生产商标产品的被许可人是否当然地获得对该产品的销售许可权。请求二审法院在查明事实后，撤销一审错误判决，对本案重新作出公正的判决。
阳江友联公司辩称：一、2002年8月12日二审开庭时，新平衡公司(以下简称“美国NB”)提供大量证据，包括10个组成部分，阳江友联公司对此有三点质证意见：(一)其中相当一部分证据未在一审期间提交和出示过，无需进行质证。新平衡公司此次开庭提交证据已明显超越举证期限，除阳江友联公司明确同意质证外，法庭不应接受和加以审理，更不能用作定案的根据。(二)上述证据中相当一部分书证系复印件，开庭时新平衡公司亦未出示对应的原件供核对；另有相当数量的无任何人员签名、无任何单位盖章的来路不明的书证(如所谓电子邮件的打印稿)，其真实性根本不能得到有效确认。(三)上述证据中有些纯属新平衡公司自身的陈述，不是旁证材料。二、阳江友联公司在生产和销售“NB”鞋的过程中没有侵犯新平衡公司的注册商标权，因为双方签订有《商标许可合同》并向国家工商局进行了备案。三、《商标许可合同》直到2001年7月才终止，在此之前，没有任何证据反映阳江友联公司已丧失了使用“NB”商标的权利。四、新平衡公司认为《商标许可合同》中的许可使用范围不包括产品销售，这种对合同内容的解读是不符合商业习惯和正常逻辑的。阳江友联公司生产带“NB”商标的鞋行为合法，如果不能做任何销售，阳江友联公司的“NB”鞋产品是无法进入市场的。作为一家企业，获取商标使用许可的唯一目的就是将产品推向市场，用于销售，如果硬要在“生产”和“销售”之间作权衡比较的话，显然“销售”环节是必须具备和最重要的。五、对于新平衡公司所描述的“NB”鞋生产—流转模式，新平衡公司没有举出任何有力的证据，特别是没有阳江友联公司表示过认可的证据，因此法庭不能给予支持。六、“美国NB”与其他案外公司(如“香港扬田”、“阳江扬田”、“海口承宏”)之间的关系和往来文件，不属于本案审理范围，也与《商标许可合同》没有直接的关联。不能因为新平衡公司称对这些公司作出过终止《销售协议》的意思表示而认定《商标许可合同》亦终止。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
深圳龙浩公司答辩认为：新平衡公司没有证据证明深圳龙浩公司在明知或应知阳江友联公司侵权的情况下，仍然销售新平衡公司的产品，故深圳龙浩公司不构成侵权。
本院经审理查明，原审判决除以下事实外，其余基本属实，本院予以确认。
本院另查明：2001年4月27日，新平衡公司向阳江友联公司发出一份书面信函，强调新平衡公司终止与阳江友联公司之间的《商标许可合同》。
1995年1月1日，新平衡公司与案外人海口（略）实业公司(依据我国法律设立的外资企业，中文译名为海口承宏贸易有限公司)签订了《销售协议》和《许可合同》。新平衡公司在《销售协议》中，指定海口（略）实业公司为唯一销售商，在指定地域内以零售方式销售新平衡公司的产品，或是销售给零售商以最终销售给最终用户。新平衡公司在《许可合同》中，授权海口（略）实业公司在指定地域销售采用本商标的产品的独占权，不允许海口（略）实业公司自己生产、组装本产品，或在指定地域外生产、组装、销售本产品等。
新平衡公司和阳江友联公司签订《商标许可合同》后，已将该合同递交中华人民共和国工商行政管理总局商标局备案。
新平衡公司在二审期间，向本院补充提交了十组证据：一、与阳江友联公司有关的合同；二、阳江友联公司相关企业之间的关系证明；三、与阳江友联公司订立商标许可合同的背景资料；四、与阳江友联公司终止合同信函往来；五、阳江友联公司2000年后继续生产侵权的证据；六、自1995年起阳江友联公司销售侵权的证据；七、与定牌加工有关的证据；八、阳江友联公司对国家商标局复审委员会商标异议复审答复所提交的资料；九、从上海市杨浦区工商局取得的证据材料；十、深圳龙浩公司销售阿迪达斯和耐克产品授权证书的照片。这些证据有的在一审期间已提交过，有的是在二审期间提交的。本院于2002年8月12日进行法庭调查时组织双方当事人进行了质证。以上证据采信与否，本院将结合双方当事人的质证及本案的具体案情综合考虑。
又查明：新平衡公司于2001年2月2日向广东省深圳市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、阳江友联公司和深圳龙浩公司立即停止对新平衡公司注册商标的侵权行为。2、阳江友联公司和深圳龙浩公司赔偿新平衡公司经济损失人民币74万元(准确数据以审计结果为准)。3、阳江友联公司和深圳龙浩公司承担本案诉讼费及律师代理费。
本院认为：(一)关于涉外民事关系的法律适用问题。本案系涉外商标侵权纠纷案件。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款规定，“侵权行为的赔偿损害，适用侵权行为地法律。”以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百八十七条，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”本案原审被告深圳龙浩公司和阳江友联公司的被控侵权实施地在中国广东省深圳市，故本案应适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条的规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”本案原审被告深圳龙浩公司和阳江友联公司的住所地均在中国境内，其被控侵权行为亦发生在中国境内，故深圳市中级人民法院对本案具有管辖权。虽然新平衡公司提起的本案诉讼为侵权之诉，但侵权行为是否成立与新平衡公司和阳江友联公司之间签订的合同密切相关，故本案对双方当事人签订的合同一并予以审查。
(二)关于《商标许可合同》及补充协议的效力问题。本案争议的民事行为发生在2001年12月1日以前，根据最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第九条规定，本案应适用1993年2月修正的《中华人民共和国商标法》(下同)。该法第二十六条规定，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”最高人民法院2002年10月16日施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条也规定，“普通使用许可是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。”本案新平衡公司与阳江友联公司于1995年1月23日签订了一份《商标许可合同》，合同约定许可使用的商标为新平衡公司注册的“N”、“NB”、“（略）”商标；合同约定的使用的地区为我国境内；商品的种类为商标核定使用的商品(鞋)的生产和包装上使用；时间为商标的有效注册期内，除非任何一方提前90天书面通知另一方终止该合同；合同约定使用许可的性质为普通许可；不允许被许可人阳江友联公司再许可；合同对保证使用商标的商品质量等问题也作了具体的约定。1995年7月13日，新平衡公司与阳江友联公司又签订了《商标许可合同补充协议》，再次确认了之前签订的合同的其他条款有效。该商标许可合同及补充协议虽没有就使用费的问题进行约定，但合同并不因此而无法履行，该合同的各项内容均符合我国《商标法》及有关法律的规定，双方当事人事实上已经实际履行了该合同，而且该合同已在我国商标局备案，故该合同应认定为依法成立，且合法有效。
(三)根据《商标许可合同》的约定，阳江友联公司是否有权销售商品的问题。这是本案争议的核心问题。本院认为，如前分析，《商标许可合同》是平等协商订立的，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人亦应当按照约定全面履行自己的义务，新平衡公司和阳江友联公司应该按照约定履行权利义务。注册商标既可以由商标权人自己使用，也可以由商标权人许可他人使用。商标使用许可是注册商标所有人许可他人在一定期限内使用其注册商标，并就注册商标使用的权限、方式、期限等与被许可人签订合同进行约定。这种使用商标的方式对许可人和被许可人来说，都是互利互惠的，许可人可借此扩大商标的影响，被许可人则可以借此获得相应的经济利益。
本案中，商标权人新平衡公司和被许可使用人阳江友联公司在《商标许可合同》约定“商标权人授权被许可人在特定商品的生产和包装上使用商标权人的注册商标”。由于双方当事人对该合同条款有不同的理解，为此，本院将根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，对该合同条款进行解释。
首先，从字面上看，该条款约定阳江友联公司在特定商品“生产和包装”上使用商标权人的注册商标，没有约定阳江友联公司能否销售该特定商品。从条款文字本身的表述看，这样约定不能当然推断出阳江友联公司能销售还是不能销售该指定商品。因此，仅从该合同条款的文义上理解，难以判断合同约定的本意，为了探求当事人的真实意思表示，本院应当结合合同的目的、合同的其他条款等因素确定该条款的含义。
其次，从合同的目的上看，双方当事人的目的都是想通过许可和被许可使用注册商标来获取各自收益。因此，有必要先明确使用商标的含义。《中华人民共和国商标法》第四条第一款(1993年修正)规定“企业、事业单位和个体工商户，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”《中华人民共和国商标法实施细则》(1995年4月)第二十九条第二款规定，“前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。”从这些法律规定可以看出，商标的使用范畴是非常宽泛的，可以适用于商品的生产、加工、销售等多个环节中，使用于核定的商品或服务项目上。合法有效的商标许可合同被认为是许可方和被许可方为自己制定的“法律”，当事人的权利义务应依据约定的真实含义来确定。许可方可以将其注册商标的生产、加工、销售等权限一并许可他人使用，也可以将部分权限许可他人使用，但应当在合同中明确、详细的约定许可权限。本案《商标许可合同》的性质应为商标许可使用合同，而非定牌加工合同。如果双方当事人签订合同的本义是禁止阳江友联公司自主销售，应该在合同中约定阳江友联公司产品的流通渠道，但合同的其他条款均未提及。众所周知，创制商标的目的就是为了使用商标，只有通过使用，才能在市场竞争中发挥其独特的功能，并促进商品经济的发展。商标的价值和信誉主要是通过商品的流通来体现的，而销售是商品流通中的一个重要的环节。正是通过销售环节，商标的价值才得以彰显，即：在销售市场上，面对许许多多相同或者相类似的商品，消费者凭借本案商标，才得以将“阳江友联公司”生产的产品与其他相同和相类似商品区别开来；也正是通过市场的持续销售，商标才能成为商品的生产者与商品的消费者相联系的纽带。如果认为阳江友联公司一方面想方设法获得了本案商标的许可使用的权利，另一方面却又不需要获得销售使用这些商标的商品的销售权，那显然是违背商品生产销售常理的。这充分说明，缺少销售权，阳江友联公司生产的商品就无法实现其价值，新平衡公司也无法进一步提高其商标的声誉和影响，《商标许可合同》也就失去了签订和履行的意义，这显然不符合合同签订的目的。
最后，从交易习惯上看，销售是商品进入市场的最后环节，买卖双方要取得商品的所有权，必须要在二者之间实现所有权的让渡，即卖方出让商品的所有权，买方获取商品的所有权。新平衡公司的主张是阳江友联公司必须将生产的商品出卖给指定的销售商，新平衡公司这一主张其实也是自相矛盾的，因为阳江友联公司是一家具有独立的企业法人资格的公司，阳江友联公司欲将其商品出卖给指定销售商，阳江友联公司与该指定销售商之间也只能是一种买卖关系，阳江友联公司也只有在具有销售权的情况下才能出售商品。新平衡公司还一再声称张某某是扬田实业(香港)有限公司、阳江友联公司等多个关联公司的法定代表人，张某某代表公司在《商标许可合同》、《销售协议》、《许可协议》上签字意味着各关联公司都应当知道或都应当按照上述合同的权限履行义务，这无疑混淆了法定代表人与某业法人的法律人格。这些关联公司是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，在没有证据证明这些关联公司之间互有合同约束的情况下，要求一个独立的企业法人承担另一个独立的企业法人的民事义务于法无据。故阳江友联公司根据合同自主销售指定商品并无违反合同本义。
综上分析，本院认为，《商标许可合同》虽然没有明文约定阳江友联公司自主销售的问题，但结合合同的目的、交易习惯以及合同其他条款的内容，应当认定阳江友联公司可以自主销售指定的商品。新平衡公司声称阳江友联公司没有销售权、擅自销售构成侵权的主张是不成立的，阳江友联公司的行为既没有违反法律，也没有违反约定，与事实也是不符的，故本院不予采纳。一审法院根据合同的内容认定被许可人阳江友联公司有销售权是正确的，本院予以维持。
(四)关于《商标许可合同》与《销售协议》、《许可协议》的关系问题。新平衡公司主张《商标许可合同》缺少商标许可使用费条款，即缺少合同“对价”，不是一份独立的合同，该合同应当依附于新平衡公司与案外人海口承宏贸易有限公司签订的《销售协议》、《许可协议》。本院认为：商标许可使用合同中，被许可人向许可人支付使用费用是获得注册商标使用权的一个重要条件，但许可费用并不是合同必须具备的条款，许可人和被许可人可以自行约定是有偿还是无偿使用注册商标。许可费用也不能简单地理解为只能通过支付货币、现金来体现，新平衡公司在中国注册涉案商标，但该商标要在中国成为知名品牌，被中国的广大消费者接受，必须有很好的广告宣传及市场营销，阳江友联公司通过在中国市场上销售被许可使用涉案商标的商品，获得了现实的利润，同时也使新平衡公司无形的涉案商标在中国成为被广大消费者接受的知名品牌，这种潜在的利益并不是由阳江友联公司享有，而是由新平衡公司享有。因此，《商标许可合同》虽没有约定商标许可使用费，但不能据此而断言合同显失公平。
新平衡公司与案外人海口承宏贸易有限公司签订了《销售协议》及《许可协议》，上述协议是新平衡公司与案外人海口承宏贸易有限公司之间的合同约定，阳江友联公司并非上述协议的合同当事人，根据合同相对性原理，上述协议仅对新平衡公司和海口承宏贸易有限公司具有约束力，而不能约束合同关系之外的第三人。虽然海口承宏贸易有限公司与阳江友联公司的董事长均由张某某担任，但两公司是各自独立的企业法人，上述协议并没有获得阳江友联公司追认认可，故对阳江友联公司没有约束力。因此，新平衡公司以《销售协议》和《许可协议》来限制和约束并非该合同当事人的阳江友联公司，是没有法律依据的。《商标许可合同》是依法成立的、具有法律效力的、独立的合同，不应依附于《销售协议》和《许可协议》。
(五)关于《商标许可合同》及补充协议是否终止、何时终止的问题。新平衡公司主张其于1999年8月作为商标权人多次致函张某某，提出于1999年12月31日终止与张某某签订的与销售、生产有关的一系列协议，根据合同规定的终止条款(即一方可以单方面中止合同，但必须提前90天书面通知对方)，新平衡公司与阳江友联公司之间的《商标许可合同》于1999年12月31日已经终止，阳江友联公司从2000年1月1日起的生产、销售行为构成侵权。本院认为：由于新平衡公司所提供的证据(会议纪要、函件)均是针对案外人香港扬田实业有限公司、台湾镇恒鞋业有限公司等其他公司，不是针对阳江友联公司，且一审时阳江友联公司对这些证据的形式要件和真实性已提出异议，一审法院认定新平衡公司主张商标使用许可合同已经终止的理由不能成立是正确的，本院应予支持。但是，新平衡公司于2001年4月27日向阳江友联公司发出一份书面信函，表示新平衡公司要终止与阳江友联公司之间的《商标许可合同》，本院认为，根据《商标许可合同》规定的终止条款(即一方可以单方面中止合同，但必须提前90天书面通知对方)，新平衡公司与阳江友联公司的商标许可使用合同于2001年7月27日终止。从2001年7月27日起，阳江友联公司不得再生产、销售带有“N”、“NB”、“（略）”注册商标的商品，否则就侵犯了新平衡公司的商标权。
(六)关于《商标许可合同》及补充协议终止后阳江友联公司是否存在侵权行为的问题。新平衡公司作为原告提起侵权之诉，应当对2001年7月27日以后阳江友联公司存在侵权行为负有举证责任。根据一、二审查明的事实，新平衡公司提交了指控阳江友联公司2000年1月1日以后生产侵权的证据，有2000年2月3日新平衡公司与扬田(香港)实业公司的会议纪要、1999年8月4日和8月27日给张某某的函件以及上海工商局查封的库存数量大于阳江友联公司1999年度的报告；新平衡公司指控阳江友联公司销售侵权的理由是：其与阳江友联公司签订的《商标许可合同》中，只授权阳江友联公司在运动鞋的生产和包装上“使用”新平衡公司的注册商标，而不允许销售，阳江友联公司擅自销售构成侵权，证据有1995年至2001年阳江友联公司开具给阳江扬田公司销售NB鞋的部分增值税发票、2001年3月13日上海工商局杨浦分局对友联中方代表冯成煜的询问笔录、2001年4月23日深圳市长城会计师事务所有限公司对阳江友联鞋业公司的审计报告。上述这些证据涉及的均是阳江友联公司2001年7月27日以前的生产和销售行为，故新平衡公司指控阳江友联公司在2001年7月27日以后销售侵权不成立。综上分析，本院认为，由于新平衡公司未举证证明阳江友联公司在2001年7月27日以后还有继续生产和销售带有“N”、“NB”、“（略）”注册商标的商品，因此不应当认定阳江友联公司构成侵权。
(七)关于深圳龙浩公司销售带有“N”、“NB”、“（略）”注册商标的运动鞋是否构成侵权问题。本院认为，基于以上分析，本院已认定阳江友联公司的行为没有侵犯新平衡公司的注册商标权，深圳龙浩公司销售的运动鞋是阳江友联公司在商标许可使用期内合法生产的商品，一审法院认定深圳龙浩公司销售合法的商品不构成侵权是的正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十五条，《中华人民共和国商标法》(1993年修正)第二十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费（略）元，由新平衡运动鞋公司承担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员高静
二00五年一月七日
书记员林恒春
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