上诉人（原审原告）陈某，男，汉族，X年X月X日出生，上海船某公司澄西船某退休工人，住（略）。
上诉人（原审原告）陈某，女，汉族，X年X月X日出生，上海政泽科技有限公司测试部副经理，住（略）。
委托代理人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，上海船某公司澄西船某退休工人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人吕某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人陈某、陈某因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年2月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陈某的委托代理人兼本案上诉人陈某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人吕某某、朱某于2011年3月23日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
本申请系陈某、陈某于2002年1月16日提出的名称为“一种用于水体杀某、抑藻的方法”的发明专利申请，申请号为（略）.9。2006年4月3日，陈某、陈某提交了修改后的本申请权利要求书如下：
“1、一种用于水体杀某、抑藻的方法，其特征在于：将电解设备设置于车上、船某、水体浮动设备上、冷却塔系统中或者水体旁置设施中，电解设备中的电极与水体接触，电极阳极采用铜质材料，阴极材料可选择铜、铁、铝、石墨或其它导电材料，水体中通过电解产生氢氧化铜进行杀某抑藻，电极所产生的直流电压为1－36V，水体中的抑制藻类含铜浓度为0.4mg/L一4mg/L，杀某、杀某含铜浓度为3mg/L一8mg/L。
2、根据权利要求1所述的一种用于水体杀某、抑藻的方法，其特征在于：水体为需处理水或自来水。”
对比文件1系公开日为1985年6月25日的US（略）A美国专利说明书，其公开了一种净化水的电化学离子系统，参见其说明书第1栏第47行—第2栏第42行、第三栏第40行—第66行、第5栏第10—32行及权利要求1—6，其具体公开了以下内容：所述系统具有铜质阳极电极和铁质阴极电极，通过电解作用产生铜离子达到杀某、灭藻的效果，可应用于对游泳池等水体的处理，净化20000加仑游泳池通常采用0.5—6V的直流电压，离开电解单元的水的铜浓度为0.05—0.2ppm。对比文件1说明书第5栏第67行—第6栏第10行公开了如下内容：如果太多电流通过电极，则阳极产生过多铜离子，阴极产生过多氧，电极消耗快；如果电流不足，产生的铜离子和氧不足，待处理物不能以足够快的速度或不能以足够的量从水体中除去，杀某不充分。
2008年3月28日，国家知识产权局针对本申请作出驳回决定。该驳回决定认为，本申请权利要求1所保护的技术方案与对比文件1所公开的技术内容的区别仅在于权利要求1中限定的水体中含铜的浓度，然而这种区别是一种公知常识，在对比文件1的基础上结合公知常识获得权利要求1所要求保护的技术方案，对所属技术领域的技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备创造性；权利要求2的附加技术特征已被对比文件1公开，故其不具备创造性。综上，本申请权利要求1－2不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定，国家知识产权局决定驳回本申请。
陈某、陈某不服上述驳回决定，于2008年7月7日向专利复审委员会提出复审请求，并同时提交了经修改的权利要求书。其修改后的权利要求书内容如下：
“l、一种用于水体杀某、抑藻的方法，其特征在于：将电解设备设置于车上、船某进行移动杀某；将电解设备设置于水体浮动设备上、冷却塔系统中或者水体旁置设施中进行区域杀某、杀某水处理。电解设备中的电极也可直接设置于需处理水体中，电极直流电压可根据设备条件在l－36V间选用，电极阳极采用铜质材料，阴极材料可选择铜、铁、铝、石墨或其它导电材料，水体中通过电解产生氢氧化铜杀某、杀某剂。抑制藻类铜元素浓度为0.4mg/L－4mg/L，杀某、杀某铜元素浓度为3mg/L－8mg/L。
2、按权利要求1所述的一种，其特征在于：水体为需处理水或自来水原水预处理。”
陈某、陈某向专利复审委员会主张：1、新修改的权利要求书中增加“自来水原水预处理”这一技术特征，系对电解合成氢氧化铜杀某剂应用场合的进一步限定，这一技术特征是对比文件1所没有提及的。同时附上“上海环境科学”杂志第17卷第l期获上海市科学基金资助的项目论文1篇，以证明应用电解后对铜离子反应及最终合理含量的控制方法及杀某等多方面的现实技术理论缺失，特别是在线检测处理缺乏。2、凡是杀某剂的应用应明确杀某物质与浓度含量，为此本申请权利要求1明确了物质和该物质基本使用浓度。现场检测采用耗铜计算是合理的。纯粹的铜离子在水体是不可能存在的，对比文件l存在理念论述错误。3、杀某设备使用均是阶段性的应急使用，本申请可方便地解决变压设备来源，由于杀某原理清晰，也就可方便地将电解设备电极设置于水中。对比文件1既没有考虑快速移动处理，又不能在大水量的环境下快速处理使用。4、权利要求2限定了需处理的水体，具有进步意义。
经形式审查合格，专利复审委员会受理了该复审请求，并于2008年8月1日向陈某、陈某发出复审请求受理通知书，并发出前置审查通知书。国家知识产权局在前置审查过程中坚持驳回决定，并认为修改后的权利要求1－2不符合专利法第二十二条第三款的规定。
专利复审委员会对上述复审请求进行审查，以陈某、陈某于2008年7月7日提交的权利要求第1－2项、申请日提交的说明书第1－5页以及说明书摘要为审查基础，于2009年3月24日发出复审通知书，指出本申请的权利要求1－2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，理由如下：
1、权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1所公开的技术内容相比，其区别技术特征在于：将电解设备设置于车上、船某进行移动杀某，权利要求1中限定的水体中抑制藻类铜元素浓度以及杀某、杀某铜元素浓度与对比文件1上述技术方案不同。而将电解设备设置在车上或船某进行移动杀某是本领域技术人员根据需杀某水体的实际情况等因素很容易想到的；且对比文件1说明了铜离子浓度高杀某、杀某效果增强，但铜电极消耗过快，其实质给出了调变适宜的铜浓度以达到适宜的杀某、抑藻效果的启示，本领域技术人员在对比文件1上述公开内容的基础上获得本申请权利要求1中的技术方案不需要付出创造性劳动，其对所属技术领域的技术人员而言是显而易见的。因此，权利要求1不具有突出的实质性特点，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
2、游泳池水为需处理水的下位概念，权利要求2限定的附加技术特征已在对比文件1中公开，同对权利要求1的评述，权利要求2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
3、对于陈某、陈某提交的“上海环境科学”杂志第17卷第1期上的文章，专利复审委员会认为，检测方式与权利要求1－2请求保护的技术方案无关。
2009年5月7日，陈某、陈某针对上述复审通知书提交了意见陈某书、权利要求书的全文替换页以及《关于电解产生氢氧化铜杀某机理及评价－电解杀某试验总结》一文。其修改后的权利要求书内容如下：
“l、一种用于水体杀某、抑藻的方法。其电解设备电极直流电压可根据设备条件在1－36V间选用，电极阳极采用铜质材料，阴极材料可选择铜、铁、铝、石墨或其它导电材料，抑制藻类铜元素浓度为0.4mg/L一4mg/L，杀某、杀某铜元素浓度为3mg/L一8mg/L；该方法技术特征在于：电极可直接设置于需处理水体中，电极在水体中通过电解产生氢氧化铜杀某、杀某剂；电解设备可设置于车上、船某进行移动杀某；电解设备可设置于水体浮动设备上、冷却塔系统中或者水体旁置设施中进行区域杀某、杀某水处理。”
经审查，专利复审委员会决定以陈某、陈某于2009年5月7日提交的权利要求第1项、申请日提交的说明书第1－5页以及说明书摘要作为审查基础，于2009年8月10日作出第X号复审请求审查决定（简称第X号决定）。专利复审委员会在该决定中认定：
首先，判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，即确定现有技术整体上是否存在将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。如果现有技术整体上存在将该发明与最接近的现有技术的区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，则该发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。本申请权利要求1请求保护一种用于水体杀某、抑藻的方法。对比文件1公开的杀某方式为区域杀某，电极电压与本申请权利要求1的数值范围有交叉。本申请权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1所公开的技术内容相比，其文字上的区别在于：权利要求1中记载“水体中通过电解产生氢氧化铜杀某、杀某剂”，将电解设备设置于车上、船某进行移动杀某，以及限定的水体中抑制藻类铜元素浓度与对比文件1的技术方案不同。但因未见本申请权利要求1的电解条件与对比文件1上述技术方案有实质不同，且在电极、电解条件、电解对象相同的前提下，电解产物应是相同的，故所属领域技术人员可判断两者产生的杀某剂没有实质不同。因此，权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1所公开的技术内容相比，其区别技术特征在于：将电解设备设置于车上、船某进行移动杀某，权利要求1中限定的水体中抑制藻类铜元素浓度以及杀某、杀某铜元素浓度与对比文件1上述技术方案不同。而将电解设备设置在车上或船某进行移动杀某是本领域技术人员根据需杀某水体的实际情况等因素很容易想到的。本申请实际要解决的技术问题是提供适宜的铜元素浓度以进行水体杀某、抑藻。对比文件1公开了铜离子浓度高杀某、杀某效果增强，但铜电极消耗过快，其实质给出了调变适宜的铜浓度以达到适宜的杀某、抑藻效果的启示。本领域技术人员由此会根据需处理水体的含菌、含藻量以及对水处理的要求，通过有限次的实验来确定杀某、杀某、抑藻所需的铜元素浓度，从而本领域技术人员在对比文件1公开内容的基础上获得权利要求1请求保护的技术方案不需要付出创造性劳动，其对所属技术领域的技术人员而言是显而易见的，本申请权利要求1不具有突出的实质性特点，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
其次，关于陈某、陈某的主张：（l）铜离子能溶于水是在纳米单分子科学发展的今天才获得较清晰的公知知识；在非特定条件下铜离子单分子是无法单独存在的；而本申请提出非水溶性的氢氧化铜物质时，未能被所属领域技术人员轻易确认，并长期来都以铜离子来过渡解释；因氢氧化铜不易取得单分子状态下的物质，而多个单分子组合的氢氧化铜又不溶于水，至今氢氧化铜杀某剂仍无法使用分散性更好并可减少药害，且以氢氧化铜溶液制成的油剂或水剂。（2）不认同关于电极产生氧的观点。（3）复审通知书中忽略了对比文件l第2栏42行至48行认为铜离子杀某细菌和藻类是公知常识，但为了节约铜从经济角度出发又认为使用铜电极是不可行的，从而导致最终使用了添加其它金属元素以节约铜；对比文件1不懂得合成氢氧化铜杀某剂的原理，也就没有要达到以合成氢氧化铜杀某剂的目的。（4）靠电解牺牲阳极在水体中合成氢氧化铜用于杀某方法是本申请的实质；本申请没有在理论上使用纯粹铜离子模糊概念，由于认清了物质也就形成了与对比文件1完全不同的理念和方法。针对上述主张，专利复审委员会认为：技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，而技术手段通常是由技术特征来体现的，对比文件1的技术方案与本申请权利要求1相比同样采用了电解牺牲阳极这一技术手段，且电极、电解条件、电解对象均相同，故其电解产物应是相同的，所属领域技术人员可判断两者产生的杀某剂没有实质不同，即对比文件1实质上公开了本申请权利要求1中涉及的杀某、杀某剂；无论陈某、陈某是否认同对比文件1关于电极产生氧的观点，以及对比文件1是否清楚认识到氢氧化铜杀某、杀某剂的生成机理和作用机理，其公开的技术方案都是客观存在的，且均不影响对比文件1公开的技术方案与本申请权利要求1请求保护的方案涉及的杀某、杀某剂的相同性；对比文件1第2栏42行至48行虽然认为铜离子杀某细菌和藻类是公知常识，但鉴于铜的消耗，从经济上使用铜电极是难实施的，但是上述内容仅表明铜耗高不利于经济性，而本申请要达到高的铜含量也会伴随相应的铜耗，对比文件1公开的技术方案中使用了铜电极，且对比文件1公开的上述内容给出了调变铜元素含量的启示，本领域技术人员能够根据该启示调变确定适宜的铜元素含量。综上所述，专利复审委员会对陈某、陈某的意见陈某（1）－（4）不予支持。
再次，关于陈某、陈某主张某申请从使用方法上与对比文件1也存在以下不同：①本申请以杀某为主，对比文件1以人体可任意接触的游泳池水杀某为主。②本申请可将电极直接设置于需处理水体中杀某，而对比文件1须按较繁杂的制造方式加工。③本申请以方便可移动处理动态性水量为主，而对比文件1以处理固定水量为主。④本申请因动态水及藻类在即时杀某后，因形成叶绿素元素置换后光谱接近不易进行在线检测自控，而对比文件l以处理固定水量及没有光谱接近障碍的细菌为主，可以方便地进行在线检测自控。针对上述主张，专利复审委员会认为：根据专利法第五十六条的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。本申请权利要求1请求保护一种用于水体杀某、抑藻的方法，涉及对水体的杀某、杀某处理，权利要求1未对水体和电解、设备结构和检测控制方式进行具体限定，因此其保护范围并不受上述内容的限定。此外，对比文件1的技术方案是以对游泳池水进行杀某为例，本领域技术人员由此容易想到将电极直接设置于需处理水体中杀某，并且本申请的需处理水体也涵盖了游泳池水。对比文件1公开了区域杀某，而将电解设备设置在车上或船某进行移动杀某是本领域技术人员根据需杀某水体的实际情况等因素很容易想到的，故专利复审委员会对陈某、陈某的上述意见陈某不予支持。
最后，关于陈某、陈某提交的《关于电解产生氢氧化铜杀某机理及评价－电解杀某试验总结》一文，专利复审委员会认为，该内容不能证明权利要求1的技术方案相对于对比文件1具有突出的实质性特点，故对此不予支持。此外，陈某、陈某虽然对权利要求1进行了修改，但其修改仅是文字顺序的调整和个别文字的增删，其请求保护的技术方案与复审通知书所针对的权利要求1的技术方案相比没有实质变化。鉴于本申请不符合专利法第二十二条第三款规定的上述事实、理由和证据均已在复审通知书中告知过复审请求人，专利复审委员会认为基于上述程序可以作出审查决定。基于上述理由，专利复审委员会作出第X号决定，维持国家知识产权局于2008年3月28日针对本申请作出的驳回决定。
陈某、陈某不服专利复审委员会作出的第X号决定并提起诉讼。在原审诉讼中，陈某、陈某称其仅对第X号决定中的以下内容有异议：（1）第X号决定第4页最后1段第1-6行有异议，对比文件1的技术手段和本申请的技术手段是不一样的。（2）对第X号决定第5页第2段有异议，对比文件1说明书中公开的“阴极产生过多氧”的观点是错误的。（3）对第X号决定第5页第3段中“合议组认为在电极、电解条件、电解对象相同的前提下，电解产物应是相同的，故所属领域技术人员可判断两者产生的杀某剂没有实质不同”有异议；虽然认同“在电极、电解条件、电解对象相同的前提下，电解产物应是相同的”这一观点，但本案对比文件1的电极结构太复杂，与本申请的电极不同；对比文件1公开的是杀某的方法，本申请涉及的是杀某的方法，“杀某”和“杀某”是不同的概念，按照对比文件1的杀某的方式，在藻类浓度很高的情况下，管道容易堵塞，失去杀某作用。本申请与对比文件1的杀某、杀某机理不同。藻类与菌类是二类不同的单细胞生物，检测方法不同，两者在杀某上有交叉，但杀某状态是不同的。（4）对第X号决定第5页第3段中“而将电解设备设置在车上或船某进行移动杀某是本领域技术人员根据需杀某水体的实际情况等因素很容易想到的”有异议。（5）对第X号决定第5页第4段中“由此本领域技术人员会根据需处理水体的含菌、含藻量以及对水处理的要求，通过有限次的实验来确定杀某、杀某、抑藻所需的铜元素浓度”有异议。本领域技术人员不能根据需处理水体的含菌、含藻量以及对水处理的要求，通过有限次的实验来确定杀某、杀某所需的铜元素浓度。杀某、杀某的成分一定是确定的。（6）对第X号决定第6页第4段中“对比文件1公开的技术方案都是客观存在的”有异议。这句话阻碍了技术的发展，创造性就是比原来的技术有突出性的进步。对比文件1的电极外面还有个圈，在水中很容易堵塞，本申请只有两个电极而没有外壳，不容易堵塞。（7）对第X号决定第7页第2段中“而将电解设备设置在车上或船某进行移动杀某是本领域技术人员根据需杀某水体的实际情况等因素很容易想到的”有异议。（8）对第X号决定第7页第2段中“对比文件1的技术方案是以游泳池水进行杀某为例，本领域技术人员由此容易想到将电极直接设置于需处理水体中杀某”有异议。（9）对第X号决定第7页第3段中“《关于电解产生氢氧化铜杀某机理及评价-电解杀某试验总结》一文内容不能证明权利要求1的技术方案对于对比文件1具有突出的实质性特点”有异议。除上述内容外，陈某、陈某对第X号决定的其他内容不持异议。
北京市第一中级人民法院认为，对比文件1的公开日期早于本申请的申请日，可以用来评价本申请的创造性。本领域技术人员在对比文件1公开内容的基础上获得本申请权利要求1请求保护的技术方案不需要付出创造性劳动。陈某、陈某所提异议均不能成立，第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，认定本申请权利要求1不具备创造性结论正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号复审请求审查决定。
陈某、陈某不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第X号决定。陈某、陈某的主要上诉理由为：专利复审委员会对本申请创造性的认定错误，本申请具有创造性。“非水溶性氢氧化铜在纳米状态下可溶于水”不属于现有技术，应用简单化电解法在自然水体中生成“非水溶性氢氧化铜”是历史性的理论研究。本申请在理论上是对纯粹上铜离子观点的纠正，克服了本领域的技术偏见。本申请中通过电解可以在水体中产生无乳化剂帮助悬浮的“氢氧化铜”杀某、灭藻不属于公知知识，其具有突出的实质性特点。本申请是以杀某领域为基础的技术，对固定实施的游泳池领域的杀某不过是一种延伸，对于在本申请说明书中提及的游泳池杀某与对比文件相比，同样存在技术偏见。综上，本申请包括了产生预料不到的技术效果的技术特征，或者克服了技术偏见的技术特征，本申请具有创造性。在接受本院询问时，陈某称其上诉理由是其不清楚专利复审委员会确定的现有技术。
专利复审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据采信得当，且有第X号决定、本申请文本及修订文本、对比文件1、当事人陈某及笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案应适用2001年7月实施的专利法进行审理，根据该法第二十二条第三款的规定，发明的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，即确定现有技术整体上是否存在将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。如果现有技术整体上存在将该发明与最接近的现有技术的区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，则该发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。在判断某一发明是否具有创造性时，如果该发明克服了技术偏见或者取得了预料不到的技术效果时，则不应轻易作出该发明不具有创造性的结论。本案对比文件1的公开日期早于本申请的申请日，可以用来评价本申请的创造性。本申请权利要求1相对于对比文件1所公开的区别技术特征在于：将电解设备设置与车上、船某进行移动杀某，权利要求1中限定的水体中抑制藻类铜元素浓度以及杀某、杀某铜元素浓度与对比文件1技术方案不同。首先，如需要在车或船某移动场所进行杀某操作，本领域技术人员很容易想到将电解设备直接设置在车上或船某，故将电解设备设置在车上或船某进行移动杀某是本领域技术人员根据需要进行杀某的水体的实际情况很容易想到的，并不需要付出创造性的劳动。其次，对比文件1说明了铜离子浓度高杀某、杀某效果增强，但铜电极消耗过快，其实质给出了调变适宜的铜浓度以达到适宜的杀某、抑藻效果的启示。本领域技术人员据此能够根据需处理水体的含藻、含菌量，通过有限次的实验来确定实现杀某、杀某效果所需要的铜元素浓度。因此，本领域技术人员在对比文件1上述公开内容的基础上获得本申请权利要求1请求保护的技术方案不需要付出创造性劳动。陈某、陈某虽主张某申请克服了本领域的技术偏见且取得了预料不到的技术效果，但其未提供任何有效证据证明该主张，故本院对其主张某予支持。第X号决定认定本申请权利要求1不具备创造性结论正确，陈某、陈某的上诉理由均缺乏依据，本院不予支持。此外，专利复审委员会在第X号决定中对其使用的现有技术进行了清楚确定的描述，陈某称其不清楚专利复审委员会使用的现有技术缺乏依据，本院不予支持。
综上，陈某、陈某的上诉理由因缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审件受理费人民币各一百元，均由陈某、陈某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张某
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二Ο一一年四月八日
书记员张某秋
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