中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2000)经终字第X号
上诉人(原审原告):中国农业银行昆明市官渡区支行。住所地:云南省昆明市X路X号。
负责人:王某，该行行长。
委托代理人:周岩，北京市怡文律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):昆明策裕经贸有限责任公司。住所地:云南省昆明市东郊洗车场。
法定代表人:张某，该公司经理。
被上诉人(原审被告):张某，男，汉族，云南日森商贸有限公司职员。
被上诉人(原审被告):张某，男，汉族，云南华银商贸有限公司职员。
上诉人中国农业银行昆明市官渡区支行为与被上诉人昆明策裕经贸有限责任公司及张某、张某借款担保合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院(1999)云高经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员叶小青担任审判长，审判员张勇健、代理审判员王某参加评议的合议庭进行了审理。书记员孙建国担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:1998年7月10日，昆明策裕经贸有限责任公司(以下简称策裕公司)向中国农业银行昆明市官渡区支行(以下简称官渡农行)出具“昆明策裕经贸有限责任公司董事会决议”及《担保协议》各一份，承诺为云南华银商贸有限公司(以下简称华银公司)和云南日森商贸有限公司(以下简称日森公司)在官渡农行的所有贷款及银行承兑汇票提供连带责任担保。1998年7月12日，官渡农行作为甲方，华银公司为乙方，策裕公司及日森公司为丙方，三方共同签订一份《银行承兑汇票签发协议》，约定:甲方是银行承兑汇票的办理银行，甲方根据乙方的申请，为乙方办理银行承兑汇票的出票手续；乙方根据业务需要，在具有真实交易行为的前提下，可以向甲方申请签发银行承兑汇票；丙方为乙方签发银行承兑汇票的保证担保人，担保方式为连带责任保证；当乙方在甲方开出的银行承兑汇票到期，乙方无款承兑时，甲方可以直接从丙方的银行账户上及丙方在甲方的承兑预付款中扣划资金用于承兑乙方的到期银行承兑汇票，不需丙方特别授权。该协议还对银行承兑汇票的其他事宜作了约定。三方当事人均在合同上签字盖章。1999年2月1日至3月4日，官渡农行与华银公司共签订了32份《银行承兑协议》，官渡农行同意对华银公司开出的总金额为3000．95万元的32份汇票予以承兑。
1999年4月16日，官渡农行与策裕公司及张某、张某签订一份(99)官农银最高额抵借字第X号《最高额抵押担保借款合同》，约定:贷款人官渡农行自1999年4月20日至2000年4月20日止，向借款人策裕公司提供人民币贷款3730万元最高债权额以下贷款，由抵押人张某、张某以其依法具有所有权的财产向贷款人作抵押。该合同还特别约定:依据本合同发放的贷款包括因借款人在贷款人作为付款银行时所签发的银行承兑汇票在汇票到期时借款人不能承兑，为保证汇票如期承兑而发放的逾期贷款。官渡农行、策裕公司及抵押人张某、张某均在合同上签字盖章。同日，张某、张某向官渡农行出具房地产抵押清单，以金碧商场1—X幢X—X层A、C、B1、B2四段共（略）平方米住宅作为该借款合同的抵押物。同年4月20日和6月1日昆明市房管局产权监理处以抵押房产审批表的形式办理了抵押物的抵押登记。
此后，因华银公司对其签发的32份银行承兑汇票到期无款支付，官渡农行便于1999年9月2日和7日分别向策裕公司发放445．4万元和2555．55万元借款，用于兑付华银公司的承兑汇票。另外，官渡农行在1999年7月13日向策裕公司提供了800万元短期流动资金贷款，期限一个月、月息5．85‰。此笔贷款策裕公司于1999年10月26日归还了100万元本金后未再归还。官渡农行遂于1999年10月27日诉至云南省高级人民法院，请求判令策裕公司偿还借款3730万元及利息；确认官渡农行对金碧商城1—X幢X—X层房产的抵押权；判令张某、张某就策裕公司的上述债务承担抵押担保责任；判令三被告承担原告实现债权的费用22．2万元及本案诉讼费。官渡农行在一审庭审中以借款本金与实际发生额有差异为由而书面请求将归还借款本金由3730万元变更为3700．95万元。策裕公司、张某、张某三被告均未答辩。
云南省高级人民法院经审理认为:一、本案中各方当事人1998年7月12日签订的“银行承兑汇票签发协议”及此后签订的32份“银行承兑协议”因系当事人协商后自愿签订，符合国家有关法律规定，应为有效。在汇票到期，出票人无款支付的情况下，官渡农行向策裕公司发放贷款，用于支付汇票金额，此发放贷款行为并不违反国家法律规定，故亦应为有效。策裕公司将该款用于支付到期汇票金额后，理应承担归还贷款3000．95万元本金及利息的责任。根据中国人民银行《支付结算办法》第九十一条的规定，出票人无款支付而由承兑银行无条件付款时，应由承兑银行对出票人尚未支付的汇票金额按日万分之五计收利息；且根据策裕公司出具的“担保协议”及“银行承兑汇票签发协议”的约定，策裕公司对官渡农行为兑付到期汇票而发放的3000．95万元逾期贷款，也应承担日万分之五的利息。二、1999年7月13日，官渡农行向策裕公司提供800万元短期贷款，此笔贷款符合国家法律规定，应为有效，对于尚未偿还的700万元本金及利息理应由策裕公司偿还。三、关于张某、张某以金碧商城房产向债权人官渡农行提供抵押担保的行为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十八条“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”之规定，本案中张某、张某办理抵押登记时尚未取得抵押房屋的所有权证书。且用于抵押的金碧商城房产系张某、张某与开发商昆明市富亨房地产开发公司签订合同后购买，而根据已发生法律效力的昆明仲裁委员会(2000)昆仲裁字X号裁决书，张某、张某与富亨房地产公司所签订的全部购房合同均被确认为无效，致使张某、张某无法取得抵押房屋的所有权。因此，二被告以自己不享有所有权的诉讼请求不能成立。四、1999年4月16日官渡农行与三被告所签订的“最高额抵押担保借款合同”因该院已确认张某、张某抵押担保行为无效，故该合同中除抵押内容无效外，其余内容仍为有效。五、根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”之规定，张某、张某以尚未取得所有权的房产作抵押，导致抵押担保无效，其二人具有过错，应对策裕公司不能偿还的债务向债权人承担赔偿责任。六、根据“银行承兑汇票签发协议”及担保法的相关规定，官渡农行为实现债权而支付的22．2万元律师代理费也应由三被告共同承担。综上所述，该院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，判决如下:一、由策裕公司在该判决生效后10日内偿还官渡农行逾期贷款3000．95万元及利息(其中445．4万元自1999年9月2日起至还清之日止，2555．55万元自1999年9月7日起至还清之日止，均按日万分之五计算)；二、由策裕公司在该判决生效后10日内偿还官渡农行贷款700万元及其利息(其中1999年7月13日至同年10月25日，以800万元按月利率5．85‰计息；1999年10月26日起至还清之日止，以700万元按月利率6．3‰计息；三、在策裕公司财产不足以清偿该判决第一、二项所确定之债务时，由张某、张某对未获清偿之债务向官渡农行承担赔偿责任；四、由策裕公司、张某、张某在该判决生效后10日内共同偿付官渡农行22．2万元；五、驳回原告官渡农行的其他诉讼请求。一审案件受理费（略）元及保全费（略）元由策裕公司承担30万元，张某、张某各承担（略）元。
官渡农行不服云南省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称:第一，原审法院使用证据违反程序，遗漏重要事实，导致案件事实认定不清。昆明市仲裁委(2000)昆仲裁字第X号裁决书是原审法院认定事实的最重要证据，但该裁决书既非原、被告双方提供，亦未经庭审质证，却被原审法院作为判案依据，不仅违反民事诉讼法关于证据需要质证的规定，而且由此导致原告举证反驳的诉讼权利被剥夺。原审法院在审理中遗漏以下重要事实:其一，富亨公司于1999年4月5日与张某、张某签订购房合同，且于1998年12月5日至1999年1月25日期间开具了客户名称为张某、张某的累计金额为1．15亿元的购房全额发票。其二，昆明市产权监理处在1999年4月20日和6月1日对抵押物办理了抵押登记。其三，昆明市产权监理处于1999年7月签发了14份所有权人分别为张某、张某的抵押物金碧商城的房屋所有权证书。其四，富亨公司向昆明市仲裁委员会申请仲裁和仲裁委作出(2000)昆仲裁字X号裁决书的时间分别是1999年10月和2000年1月初，而登记机关办理抵押登记的时间分别是1999年4月和6月，即申请仲裁和裁决作出的时间都晚于登记时间达几个月之久。第二，原审法院因认定事实不清，适用法律错误，故得出抵押无效的错误结论。其一，在本案中的抵押行为发生当时，抵押人不仅与开发商签有购房合同，而且取得了全额购房发票。官渡农行在审查了购房合同和购房发票的真实性后，没有任何理由云怀疑抵押人对抵押物拥有所有权的真实性和合法性。昆明产权监理处在1999年4月和6月份办理的抵押登记，证实了官渡农行在签订抵押合同当时是慎重的、严密的及毫无过错的。同样，张某、张某在实施抵押行为当时未取得房屋所有权证并不意味着其对抵押物不拥有所有权或是抵押物权属不清，昆明产权监理处在1999年7月份签发给张某、张某房屋所有权证，就是对张某、张某已抵押的房屋所有权的明确认可。其二，昆明产权监理处对抵押物进行登记是法律赋予行政机关的行政权力，其在登记时依法审查了抵押物的权属是否清楚，并依法作出行政决定。原审法院却以民事判决推翻了行政机关的行政行为，这可谓适用法律的一大错误。其三、昆明仲裁委员会的(2000)昆仲裁字X号裁决是在抵押权已完成登记且抵押人已经取得抵押物房屋所有权证之后作出的，仲裁书确认购房合同无效，并不能当然否定官渡农行的抵押权效力，否则产权登记部门的抵押登记公信力何在交易安全何在综上，因原审法院遗漏涉案重要事实，适用法院错误并做出错误判决，故请求二审法院撤销云南省高级人民法院(1999)云高经初字第X号民事判决书第三、五项；请求依法确认官渡农行对金碧商城的抵押权；请求判令由被上诉人承担上诉费用。
在本案二审期间，策裕公司法定代表人张某因涉嫌刑事犯罪被羁押，本院委托云南省高级人民法院到羁押处所向张某送达了应诉通知书等法律文书；因张某、张某住所不详、下落不明，故本院予以公告送达。上述法律文书送达后，策裕公司、张某、张某均未进行答辩。
本院除以一审法院所查明的事实予以确认外，另查明:1998年10月28日，昆明富亨房地产开发公司(以下简称富亨公司)法定代表人李某华与云南策裕集团有限公司(以下简称策裕集团)法定代表人张某签订《商品房购销合同》，约定策裕集团向富亨公司购买其开发的位于昆明市X街X号的金碧商城1—X幢，总建筑面积为（略）．59平方米，总价款为（略）万元(含税款)，分五次付清，富亨公司亦按相应面积办好房屋产权证交给策裕集团。1998年10月28日，富亨集团与策裕公司签订《补充协议(一)》，约定以银行汇票的方式付款。1998年12月5日至1999年1月25日，富亨公司向策裕集团开具了客户名称为张某、张某的累计金额为1．15亿元的购房发票。1999年4月12日，富亨公司与策裕集团签订《补充协议(二)》，约定《补充协议(一)》终止执行，富亨公司应策裕集团的请求，同意将合同项下的全部房产的产权所有人在办证时列名为张某和张某两人，购房款由策裕集团承付。根据上述约定，策裕集团于1999年4月5日以张某、张某的名义与富亨公司签订了14份《商品房购销合同》，其中以张某名义签订的7份购房合同，以张某名义签订7份购房合同。富亨公司分别于1999年4月14日和5月5日将8张交件户名为张某和6张交件户名为张某的“金碧商城”房产登记收件收据交给策裕集团。1999年2月30日至1999年7月25日，策裕集团分10次向富亨公司共付款项1231万元。上述事实有《“金碧商城”商品房购销合同》、《“金碧商城”商品房购销合同》(一)和(二)、《云南省销售不动产统一发票》、《昆明市房产登记收件收据》、《昆明市X镇房屋抵押房产审批表》等证据证明，且富亨公司与策裕集团、张某、张某在昆明市仲裁委庭裁质证时对上述证据的真实性均无异议。
因策裕集团在支付1231万元后未再支付购房款，富亨公司遂于1999年10月17日向昆明仲裁委员会申请仲裁，并请求终止购房合同。昆明仲裁委员会于2000年1月3日作出终局裁决:策裕集团在未取得对金碧商城。(1—X幢)商品房房地产权属时就通过由张某、张某与富亨公司订立14份《商品房购销合同》变更权属，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第六项之规定；同时，购房合同关于对产权人确认以及双方在实际操作过程中采用挂名的方式将房屋产权擅自转移给策裕公司董事个人的行为，违反了《中华人民共和国公司法》第五十九条第二项之规定，属侵占公司财产行为，故裁决富亨公司与策裕集团签订的《商品房购销合同》无效，富亨公司与张某、张某分别签订的14份《商品房购销合同》无效。富亨公司应在策裕集团返还金碧商城(1—X幢)商品房房产并将该房屋产权证撤销后的当日返还已收取的购房款1231万元与策裕集团。
另查明:原审法院在一审期间以(1999)云高经初字第(14—15)号民事裁定书裁定查封本案所涉金碧商城相关房产。富亨公司曾在本案一审期间提出以独立请求权的第三人参加诉讼，原审法院于2000年3月17日就富亨公司可否作为第三人参加本案诉讼进行调查，并因富亨公司拒交诉讼费驳回其参加诉讼的请求。
本院认为:本案中各方当事人1998年7月12日签订的“银行承兑汇票签发协议”及此后签订的32份“银行承兑协议”因系当事人协商后自愿签订，符合国家法律法规规定，应为有效。在汇票到期，出票人无款支付的情况下，官渡农行向策裕公司发放贷款，用于支付汇票金额，此发放贷款行为并不违反国家法律规定，故亦应为有效。策裕公司将该款用于支付到期汇票金额后，理应承担归还贷款3000．95万元本金及利息的责任。根据中国人民银行《支付结算办法》第九十一条的规定，出票人无款支付而由承兑银行无条件付款时，应由承兑银行对出票人尚未支付的汇票金额按日万分之五计收利息；且根据策裕公司出具的“担保协议”及“银行承兑汇票签发协议”的约定，策裕公司对官渡农行为兑付到期汇票而发放的3000．95万元逾期贷款，也应承担日万分之五的利息。官渡农行于1999年7月13日向策裕公司提供的800万元短期贷款，是符合国家法律规定的有效贷款，对于尚未偿还的700万元本金及利息理应由策裕公司偿还。
关于上诉人官渡农行提出的原审法院使用证据违反程序而遗漏重要事实一节，本院认为，虽然原审法院在使用昆明市仲裁委员会(2000)昆仲裁字第X号仲裁书作为证据时，因未在庭审过程中进行质证而存在质证程序上的不妥之处，但本院在二审庭审过程中对该仲裁书证据进行质证时，上诉人官渡农行对该仲裁书所确认的事实并未提出异议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第五款关于“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明”之规定，本院对该仲裁书所确认的与本案相关的事实予以采信。
关于张某、张某以金碧商城相关房产向债权人官渡农行提供抵押担保的行为是否有效，可谓本案最为关键的问题。本院认为，虽然根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十八条关于“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”之规定，本案中张某、张某在办理金碧商城涉案房产抵押登记时应当提交取得抵押房屋的所有权证书；但设定抵押之时未提交房地产权属证书，并不必然导致抵押权无效，此时设定抵押权的行为应当认定为对抵押物的无权处分或者以将来财产设定抵押。综观本案现已认定的证据和事实，无论是将抵押人张某、张某设定抵押的行为认定为对抵押房产的无权处分行为，抑或是以将来财产设定抵押权的行为，其设定抵押权的行为都应当是有效的。就张某、张某对抵押房产的无权处分而言，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》(一)第三条关于“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”之规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十一条关于“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”之规定，尽管张某、张某在1999年4月16日与官渡农行缔结(99)官农银最高额抵借字第X号《最高额抵押担保借款合同》时，尚未取得抵押房产的所有权，但本案事实表明富亨公司分别于1999年4月14日和5月5日将8张交件户名为张某和6张交件户名为张某的“金碧商城”房产登记收件收据交给策裕集团，且昆明市房管局已核发上述房产证，可以证明张某、张某订立抵押合同之后已经取得抵押房产所有权以及对上述房产的处分权，故应认定上述抵押合同有效。同样，就张某、张某以尚未取得所有权的将来房产设定抵押权的行为而言，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百三十三条第三款关于“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释”之规定，因本案发生在担保法施行之后，故应适用担保法及其司法解释。本院上述担保法司法解释第四十九条规定:“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”。因本案各方当事人的借款担保合同纠纷诉讼，以及富亨公司与策裕集团、张某、张某的房屋买卖纠纷仲裁均发生在1999年10月，而张某、张某已分别于同年4月20日和6月1日在昆明市房管局产权监理处办理金碧商城相关房产的抵押登记手续，故亦应认定该抵押合同有效。
此外，张某、张某和富亨公司之间的房屋买卖关系与张某、张某和官渡农行之间的抵押担保关系是两个不同的法律关系。根据《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款关于“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”之规定，官渡农行对金碧商城相应房产所享有的抵押权，是经过合法登记程序而公示设定的担保物权，可以对抗抵押物的所有人和其他第三人。尽管已发生法律效力的昆明仲裁委员会(2000)昆仲裁字X号裁决书裁决张某、张某与富亨公司所签订的全部购房合同均为无效，但该仲裁书对购房合同无效的裁定，既不能否定抵押人在此之前对抵押物拥有合法所有权的事实，也不能否定抵押人在拥有合法所有权过程中所行使的处分权，更不能否定抵押人通过合法登记程序所产生的抵押权，即富亨公司因该仲裁裁决所取得的对金碧商城涉案房屋的权利，不能有效对抗官渡农行对金碧商城涉案房屋的抵押权。原审法院以张某、张某与富亨公司所缔结的全部购房合同无效且以自己不享有所有权的房屋进行抵押为由，认定官渡农行的抵押权无效属于适用法律错误，本院予以改判。上诉人官渡农行关于其对金碧商城的抵押权合法有效的主张法律依据充分，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但部分法律适用错误，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》(一)第三条、《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第一百三十三条第三款、第四十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、维持云南省高级人民法院(1999)云高经初字第X号民事判决主文第一、二、四项；
二、变更云南省高级人民法院(1999)云高经初字第X号民事判决主文第三项为:中国农业银行昆明市官渡区支行对金碧商城1—X幢X—X层A、C、B1、B2四段共（略）平方米房屋的抵押权有效。在昆明策裕经贸有限公司财产不足以清偿原审判决主文第一、二项所确定之债务时，由张某、张某以其抵押的上述金碧商城房产对未获清偿之债务和中国农业银行昆明市官渡区支行承担清偿责任；
三、撤销云南省高级人民法院(1999)云高经初字第X号民事判决主文第五项。
一审案件受理费及保全费按原审判决执行。二审案件受理费（略）元，由昆明策裕经贸有限公司承担（略）元，张某；张某各承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长叶小青
审判员张勇健
代理审判员王某
二00三年二月二十四日
书记员孙建国
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